Sentencia Penal Nº 314/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 49/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 49/2013

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS 499/12 JDO. INST. Nº 2 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 314

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. JESUS Mª HERNÁNDEZ MORENO

Madrid a 21 de junio de 2013

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 49/13 correspondiente a las Diligencias Previas 499/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Madrid, por delitos de robo con intimidación y detención ilegal, contra los acusados Alfonso , nacido en Santa Fe (Colombia) el día NUM000 de 1991, hijo de Raúl Humberto y Nora Estela, con N.I.E NUM001 , con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM002 , NUM003 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de marzo de 2012 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Bravo Toledo y defendido por el Letrado D. Angel Goñi Manzano; y Eleuterio , nacido en Azna (República Dominicana) el día NUM004 de 1990, hijo de Rafael Emilio y Rosa, con DNI nº NUM005 , vecino de Madrid, con domicilio en c) DIRECCION000 nº NUM006 , NUM007 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 12 de marzo de 2012 hasta la actuaclidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Dema Jiménez y defendido por el Letrado D. Guillermo Rebollo Baños; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz; y Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242. 1 y 3 C.P . en concurso medial del art. 77 C.P . con doce delitos de detención ilegal del art. 163.1 del C.P . y de cinco faltas de lesiones del art. 617.1 C.P ., entendiendo responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal e interesó se le impusiera a cada uno de ellos por el delito de robo en concurso medial con uno de los delitos de detención ilegal la pena de 5 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; por cada uno de los restantes once delitos de detención ilegal la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. A las anteriores penas les será de aplicación la limitación establecida en el artículo 76 C.P . Por cada una de las faltas la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Costas.

A la vista de la gravedad del delito cometido, no se solicita la sustitución de la pena respecto al acusado Alfonso . Sin embargo, de conformidad con el art. 89.5 C.P . se interesa que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados abonarán conjunta, solidariamente y por partes iguales las siguientes indemnizaciones:

A Benjamín 100€ por los efectos sustraídos y 50€ por las lesiones.

A Tamara : 577,12€ por los efectos y efectivo sustraído, 700€ por las lesiones y 900€ por la secuela estética.

A Alejandra : 250€ por las lesiones.

A Coral : 200€ por los efectos y 100€ por las lesiones.

A Inocencia : 100€ por las lesiones y 200€ por los efectos sustraídos.

A Ofelia : 648,40€ por los efectos y dinero sustraídos.

A Visitacion : 476,50€ por los efectos sustraídos.

A Asunción : 1100€ por los efectos sustraídos.

SEGUNDO.-Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución.

Sobre las 1.30 h. del día 5 de febrero de 2012 los acusados Eleuterio , alias ' Pesetero ' mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa y Alfonso , alias ' Corretejaos ', de nacionalidad colombiana y sin que conste residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo entre sí y al menos con otro individuo menor de edad, puesto a disposición de la Jurisdicción de Menores, se personaron en el establecimiento 'Club Magnolia', sito en la c) Almanzora nº 5 de eta capital y propiedad de Asunción , y llamaron al timbre de la puerta, que les fue franqueada por la encargada del local Ofelia , en la confianza de que se trataba de clientes, momento en que el acusado Alfonso se abalanzó sobre ella, empujándole la cara con las manos y tirándola al suelo y penetrando todos los atacantes en el interior del establecimiento donde, además de la encargada ya citada, se encontraban Benjamín y Pascual , ambos clientes del club, y las trabajadoras Sagrario , Araceli , Tamara , Juana , Ruth , Coral , Visitacion , Alejandra y Inocencia , a quienes apuntaron con una pistola que portaban, al tiempo que exhibían un cuchillo, golpeando a algunas de las citadas con el fin de que les entregaran los objetos de valor que llevaban y atando a los clientes y a alguna de las chicas con cinta adhesiva los pies y las manos. De esta forma lograron apoderarse de los siguientes efectos:

-Una chaqueta, una cartera, un documento de identidad y un permiso de conducir italianos y una tarjeta de crédito, todo ello propiedad de Benjamín y valorados en 100€;

-Un ordenador, valorado en 300€, 180€ en efectivo y un reloj, valorado en 97,12€, efectos todos ellos propiedad de Tamara ;

-Tres anillos, dos de plata y uno de oro, un ordenador de la marca Sony modelo Vaio y un teléfono de la marca BIC, propiedad de Ruth y valorados en 664,66€;

-Un teléfono móvil Blackberry, una cadena y un colgante, valorados en 548,40€ y 120 euros en efectivo, propiedad de Ofelia ;

-Un teléfono de la marca Nokia y una cámara de fotos de la marca Sony con nº 7461517 propiedad de Inocencia y valorados en 200€;

-Una pulsera plateada con la inscripción ' Juana ', valorada en 67,14€ y un reloj de maraca D&G valorado en 101,73€, propiedad de Juana , efectos que fueron recuperados;

-Un Ipad, unas gafas Rayban, propiedad de Coral y valorados en 200€, así como un reloj de marca Tendence recuperado;

-Un móvil, un ordenador y un reloj, propiedad de Visitacion y valorados en 476,50€;

-Dos televisores y cuatro teléfonos móviles, propiedad de Asunción y valorados en 1100€.

Uno de los individuos trasladó a Inocencia al lugar donde se encontraba Ofelia y les exigió que le entregaran las joyas y el dinero del establecimiento al tiempo que exhibía la pistola, ante lo que Ofelia le entregó 2.500€ en efectivo del establecimiento que había en el interior de una caja fuerte. El citado se percató entonces de la existencia de otra caja fuerte por lo que ordenó a Ofelia que la abriese y, al responderle que no tenía las llaves, realizó un disparo al aire y le golpeó con la pistola si bien no le causó lesiones. También se apoderaron de dos televisores y cuatro teléfonos móviles propiedad de la propietaria del club Asunción . Antes de abandonar el establecimiento los asaltantes ataron de pies y manos al resto de las personas mencionadas, utilizando cinta de embalar, situación en la que estuvieron unos minutos hasta que consiguieron desatarse y avisar a la policía.

A consecuencia de la agresión por parte de los acusados resultaron lesionados:

.- Alejandra sufrió contusión dorsal y ansiedad, lesiones que curaron a los 5 días con una sola primera así sentencia médica

.- Coral sufrió traumatismo craneal y ansiedad, lesiones que curaron a los 2 días con una sola primera así sentencia médica.

.- Tamara sufrió herida incisa en tercio inferior cara externa de la pierna derecha, lesiones que curaron a los 7 días, todos ellos con impedimento, con una sola primera así sentencia médica y habiendo quedado una cicatriz de 3 cm

.- Inocencia sufrió contusión lumbar y occipital, lesiones que curaron a los 2 días con una sola primera así sentencia médica.

.- Benjamín sufrió contusión facial, lesión que tardó en curar 1 día con una sola primera asistencia médica.

En la entrada y registro del domicilio del acusado Eleuterio , sito en la DIRECCION000 , NUM006 , NUM007 de Madrid y autorizada por auto de fecha 22.2.2012 del Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid , se recuperaron entre otros muchos efectos, un teléfono de la marca Nokia de color negro con IMEI NUM008 (propiedad de Asunción ), la esclava plateada con la inscripción ' Juana ' y un reloj de la marca D&G (ambos propiedad de Juana ), la cámara digital de la marca Sony con nº 7461517 (propiedad de Inocencia ) y un teléfono móvil de la marca BIC con IMEI NUM009 y un ordenador personal marca Sony modelo VAIO de color rosa (ambos efectos propiedad de Ruth ), todos ellos efectos sustraídos durante los hechos arriba relatados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de:

A) Un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3,

B) Doce delitos de detención ilegal, previstos y penados en el art. 163.1 en concurso ideal del art. 77 con el delito de robo y

C) De cinco faltas de lesiones, sancionadas en el art. 617.1, todos ellos del C.P .

A)Así con relación al delito de robo con violencia e intimidación, concurren cuantos elementos lo integran, desde el apoderamiento como aprehensión material de la cosa mueble ajena, la voluntad contraria del propietario, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del tipo y por último la violencia, concepto que comprende todos los actos de fuerza física ejercida sobre las personas aunque no causen lesión y desde luego, todas las formas de violencia que constituyan o integren algún tipo de lesión prevista en el Código Penal.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditada por la testifical prestada en el acto del juicio, la violencia, incluso gratuita, empleada por los asaltantes para lograr el apoderamiento, golpeando desde un inicio, primero a la encargada del local que les franqueó la puerta para entrar en él y luego a Ofelia para que les abriera una caja fuerte y a cuantas personas se hallaban en el establecimiento, bien para que les entregaran sus pertenencias, para que no les miraran o con la única intención de hacerles daño, como ocurrió con Tamara a la que realizaron un corte en la pierna.

Esta conducta violenta fue acompañada en todo momento del empleo de expresiones intimidatorias y también de la utilización de un arma blanca y una pistola, probablemente de fogueo, lo que conlleva la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 C.P . , de uso de armas o instrumentos peligrosos, que se esgrimen como elemento intimidativo con el objeto de producir un efecto paralizante de la posible reacción y así conseguir más fácilmente el despojo patrimonial inicialmente propuesto, siendo el fundamento del precepto el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima que es consecuencia de su uso.

Como hemos expuesto, los asaltantes llevaban un arma blanca, tal y como manifestaron los testigos Inocencia , Ofelia , Tamara y Alejandra , sin que exista duda al respecto, puesto que fue utilizada para lesionar a Tamara realizándole un corte en la cara externa de la pierna derecha (F.24); y también llevaban una pistola, al parecer detonadora, ya que aún, cuando efectuaron un disparo al aire, no se constató que produjera orificio alguno, pero que fue utilizada como objeto contundente con el que golpearon en la cabeza a Ofelia , según declaró ésta en el acto del juicio y que igualmente integraría el concepto de instrumento peligroso según Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000.

B) Así mismo, los hechos constituyen doce delitos de detención ilegal, previstos y penados en el art. 163.1 C.P ., puesto que, cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de una persona, la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado, por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

En este caso ha quedado plenamente acreditado que fueron doce las personas que se hallaban en el interior del establecimiento y que se vieron privados de su libertad deambulatoria.

Así resulta de las declaraciones que prestaron los testigos que comparecieron en el plenario, refiriendo los nombres de todas las chicas que ese día se hallaban trabajando en el establecimiento y añadiendo que había dos clientes italianos.

Igualmente constan sus filiaciones en el atestado instruido el día de los hechos, expresamente ratificado en el plenario por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 que lo instruyeron, quienes se personaron en el establecimiento, y comprobaron el estado en que se encontraba tanto el local, como las personas, requirieron la presencia de una unidad del SAMUR que atendió a uno de los clientes, Benjamín (F. 14) y a Tamara y hallaron los restos de la cinta adhesiva con la que habían sido atados.

Concurren los elementos que configuran el delito de detención ilegal;

a) la dinámica comisiva, consistente en la acción de encerrar -introducir a una persona en lugar del que no puede salir- o detener -privación de la libertad de moverse o desplazarse de un lugar a otro, obstaculizando su marcha o compeliéndole a ir donde no quería-, en cuanto el bien jurídico protegido es la libertad deambulatoria;

b) el sujeto activo debe ser un particular;

c) el elemento subjetivo del tipo consiste en la conciencia de la ilicitud de la acción y en el dolo específico de privar de la facultad de deambulación a una persona durante cierto tiempo.

La infracción se realiza produciendo un determinado resultado, el encierro o la detención, al que son indiferentes tanto las modalidades concretas en que se manifiesta la acción, sin exigir la concurrencia de amenazas, coacciones ni actuaciones violentas, que quedan consumidas en la detención, como los propósitos o finalidades que guían al sujeto activo. Se trata de un delito de naturaleza permanente, cuya consumación tiene lugar en el momento en que se produce la concurrencia de todos sus elementos, es decir, en el momento de producirse la negación de la libertad deambulatoria, si bien el ataque a dicha libertad ha de revestir cierta duración.

Como señalan las sentencias de 22 de octubre de 1999 y 22 de noviembre de 2000 , cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona la ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado, por lo que la privación de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

De acuerdo con las conclusiones elevadas a definitivas por el Ministerio Fiscal, consideramos que dichas detenciones ilegales se hallan en concurso ideal con el delito de robo con violencia antes expuesto.

Numerosos precedentes jurisprudenciales, entre otras STS 385/2010 de 29 de abril han establecido que el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .

De manera más amplia, pero en igual sentido, la sentencia 1706/2002 de 9 de octubre , establece: ' Existe una doctrina muy abundante en esta Sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas ( art 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163.

Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art.73) o ideal (art. 77) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º- El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 C.P ., porque el precepto más amplio o complejo - el mencionado robo - consume en su seno aquel otro más simple - la detención ilegal - .

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjetas de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

2º- Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3º.- Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta sal en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98 , 3.3.99 , 11.9.2000 y 25.1.2002 . Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos'.

Y en la de 12.3.2004, en un c aso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos, no el de normas, a un caso en el que la duración del robo y de las detenciones ilegales duró 45 minutos , porque 'ni el tipo de robo ni el de detención abarcaron por sí solos al contenido del injusto'.

Pues bien, en el presente caso, entiende la Sala que la actuación de los asaltantes excedió de la privación de libertad imprescindible para cometer el delito de robo, de manera que la intensidad cuantitativa y cualitativa del ataque a la libertad ajena, supuso un plus de antijuridicidad, que no puede quedar absorbido en tal delito, al no consumirse el desvalor de una y otra figura delictiva entre sí.

Además, aún cuando la voluntad última de los asaltantes fue la de apropiarse de aquello de valor que pudieran encontrar, como así hicieron, ello no excluye el dolo respecto de las detenciones ilegales.

En efecto, hubo un dolo directo de primer grado respecto del delito de robo, pero también dolo directo de segundo grado (o dolo de consecuencias necesarias) respecto de cada uno de los doce delitos de detención ilegal: los asaltantes conocieron y quisieron esas privaciones de libertad ambulatoria en cuanto de inexcusable realización habida cuenta de cómo se planearon y realizaron los hechos en esa perspectiva final de apoderamiento de cosas muebles ajenas ( STS 875/2004 de 29.6.2004 ).

Tales conclusiones se alcanzan atendiendo a dos datos relevantes:

a) la duración material del hecho se estima excesiva, con la consiguiente prolongación innecesaria de la situación de aflicción a las víctimas; obviamente, no se trata de precisar en abstracto cuál es la medida de tiempo adecuada o apropiada a una sustracción violenta, pero debe resaltarse como la jurisprudencia sólo ha declarado absorbida la detención ilegal en el robo en los casos de extensión de la privación de libertad durante el tiempo 'estrictamente necesario' y en los casos de 'mínima duración', de manera que la perspectiva cuantitativa proporciona un criterio necesariamente significativo, que en algunas ocasiones ha llevado a la sanción concurrente del robo y de la detención ilegal; así lo apreció la sentencia de 1 de marzo de 2000 , por la extensión del robo por un lapso de una hora.

b) el conjunto de circunstancias concurrentes, reveladoras de una intensidad añadida del elemento de constricción, que no resulta abarcado por el robo cometido. La sentencia de 19 de abril de 2002 declara la necesidad de atender no sólo al elemento cronológico de la privación de libertad, en cuanto pueda exceder del que puede considerarse como normal, sino además al eventual mayor reproche de la conducta de los sujetos activos derivado de la forma y lugar en que la privación de libertad tiene lugar.

En este caso concreto los testigos señalaron diversos periodos de tiempo - que oscilarían entre 40 y 1 h. y 45 minutos - como correspondientes a la duración de los hechos, consecuencia lógica de la dificultad de determinarlo con precisión en una situación como la vivida por ellas. Precisamente por tal circunstancia, resulta más fiable la declaración de Ofelia quien manifestó en el plenario que el tiempo transcurrido desde que los asaltantes accedieron al local, hasta que se liberaron de sus ataduras, fue de una hora y cuarenta y cinco minutos, ya que ella estaba hablando por teléfono al inicio del asalto, dejando caer el auricular y cuando lo recogió una vez liberada, aparecía como duración de la llamada el de 1h. y 45 minutos.

En cualquier caso a esta duración excesiva se superponen, en el presente caso, las circunstancias de maltrato físico y psicológico infligidos a las víctimas.

Fueron varios quienes sufrieron lesiones como consecuencia de los golpes propinados, en concreto, Alejandra , Coral , Tamara , Inocencia y Benjamín . Pero todas las personas detenidas fueron maltratadas, apuntadas con la pistola, amenazadas con sufrir graves males y maniatadas, algunas al inicio de los hechos, como Tamara quien declaró que también le pusieron cinta adhesiva en la boca, de tal forma que casi no podía respirar y otras, cuando los asaltantes abandonaron el inmueble, dejándoles a todos atados de pies y manos, si bien una de las chicas logró desasirse y liberar al resto.

En conclusión, la total significación antijurídica de la conducta examinada impide considerar los hechos como constitutivos de un único delito de robo con violencia en las personas, puesto que, de hacerlo así, quedarían sin castigo hechos más graves como lo son los doce delitos que llevaron consigo la privación de la libertad deambulatoria durante el tiempo y en las penosas circunstancias que hemos expuesto y que obviamente, son merecedoras de un reproche adicional.

Respecto al material probatorio que acredita tales hechos y abundando en lo ya expuesto, simplemente remitirnos a las declaraciones plenamente coincidentes entre sí y reiteradas desde la inicial denuncia, que prestaron las mujeres que se hallaban trabajando en el local el día de autos, de las cuales comparecieron en el plenario y se ratificaron íntegramente, Inocencia , quien estuvo maniatada desde el inicio del atraco y fue golpeada con la pistola en la cabeza para evitar que mirara la cara de los asaltantes; Ofelia , que fue arrojada al suelo cuando abrió la puerta de entrada al local, amenazada, apuntándole a la cabeza con la pistola y golpeándola con ésta por no saber abrir una caja fuerte, quedando atada de pies y manos cuando se marcharon; Tamara , a quien no solo golpearon en la cabeza con la pistola, sino que le realizaron un corte en la pierna con el arma blanca; y Coral y Alejandra , quienes igualmente refirieron los golpes y amenazas recibidas.

c) Finalmente y en relación con lo anterior, los hechos son constitutivos de cinco faltas de lesiones, previstas y penadas en el art. 617.1 C.P .

Respecto de Alejandra , Coral , Tamara y Inocencia , las declaraciones ya referidas, acreditan la forma en que les fueron causadas tales lesiones; y la realidad, naturaleza, necesidad de tratamiento y tiempo de curación de las mimas, conforme se ha descrito en el relato fáctico de la presente resolución, de acuerdo con los informes emitidos por el Médico Forense, obrantes a los folios 1583, 1584, 1516 y 1518 respectivamente, amén de constar al folio 24 de la causa y con relación a Tamara , el parte que emitió el SAMUR en el lugar de los hechos.

No tenemos, sin embargo, el testimonio de Benjamín , pero ello no obsta para que se considere probada la falta de lesiones en su persona, puesto que los Policías Nacionales actuantes y conforme hemos expuesto, comprobaron la lesión que presentaba, requiriendo la presencia de una unidad de SAMUR que emitió el parte obrante al folio 14, a la vista del cual, el Médico Forense extendió el informe de sanidad (folio 1632) y la testigo Alejandra , expresamente declaró en el plenario que los clientes fueron golpeados y sustraídos, quedando, así, plenamente probados los elementos configuradores de la falta de lesiones antedicha.

SEGUNDO.-De dichos delitos son responsables en concepto de coautores los acusados Eleuterio y Alfonso , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P .al haberlos realizado conjuntamente.

La coautoría es definida en el Código cuando dispone que son coautores - art. 28 - quienes realizan el hecho conjuntamente. En la coautoría hay un dominio del hecho común. Conforme a este criterio, todos los intervinientes deben compartir la decisión conjunta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de aportar objetivamente una contribución al hecho que, por su importancia, resulte cualificada para el resultado y vaya más allá de una acción preparatoria; por ello, la concurrencia de intervenciones tiene que tener lugar en la fase de ejecución del delito. La responsabilidad de los coautores sólo alcanza hasta donde llegue la resolución conjunta, por lo que las acciones de cada interviniente que van más allá de lo acordado (exceso) únicamente pueden ser imputadas a quien se excede como autor individual. Pero la coautoría produce el efecto de la recíproca imputación de las distintas contribuciones parciales, esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en el ejecución del plan conforme a un criterio de división del trabajo o reparto de papeles.

En la STS 8 de septiembre de 2003 (Ponente D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca) recaída en el conocido como 'Caso del Crimen de la Villa Olímpica de Barcelona', se contiene la siguiente fundamentación sobre la coautoría: '.......En materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 1998, nº 1.179/1998 , 14 de abril de 1999, nº 573/1999 , 10 de julio de 2000, nº 1.263/2000 , 11 de septiembre de 2000, nº 1.240/2000 y 27 de septiembre de 2000 , nº 1.486/2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo.

Es por ello que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los acusados que intervienen como autores, sino que es suficiente con probar la aportación causal de cada acusado, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate.

En el presente caso, poco es preciso argumentar sobre el concierto previo entre los asaltantes y la aportación objetiva y causal de todos a la consecución del fin, aceptando lo que cada uno de ellos hiciera con la integridad física de las víctimas.

Lo trascendente, por tanto, es analizar cuáles son las pruebas de cargo que han desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados, acreditando plenamente la participación de los mismo en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Indudablemente, la prueba determinante y decisiva es el reconocimiento directo de los acusados por parte de algunas de las víctimas que reúnen los requistos exigidos jurisprudencialmente para dotarlos de verosimilitud, esto es, 1º ) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; 2º) verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts 109 y 110 de la LECr ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho; 3º) persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ( STS 474/2010 y 829/2011 ), notas que concurren en los testigos, partiendo de la inexistencia de dato alguno que permita suponer un móvil espurio, de venganza o resentimiento en los mismos, dado que no tenían relación previa a los hechos y siendo destacada la persistencia en la incriminación, conforme se examinará a continuación, al igual que las pruebas de corroboración existentes, en especial con relación al acusado Eleuterio , dado que solo fue reconocido por una de las víctimas.

Además, el hecho de que las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda por parte de aquellas, fueran precedidas de reconocimientos fotográficos efectuados ante la Policía judicial, en nada obsta a la validez de dichas diligencias, ratificadas en el plenario y así lo ha admitido, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional como medio legítimo en orden a la justificación del inicio de una investigación policial o judicial.

En el presente caso los reconocimientos fotográficos se efectuaron con exhibición de numerosas fotos, tanto de personas mayores, como de menores y sin que pueda advertirse el menor indicio de irregularidad en la actuación de los agentes que intervinieron en ellas.

En el curso de tales reconocimientos fotográficos, el acusado Alfonso fue reconocido por Ofelia (folio 680) y por Ruth (folio 1184) y el acusado Eleuterio , por Inocencia (folio 1177 y 1178 en relación al folio 1183).

Y como hemos dicho, posteriormente, se efectuaron por las testigos las diligencias de reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción, de acuerdo con las prescripciones legales, sin que se formulara indicación, ni protesta por parte de los letrados de los acusados, presentes en las mismas.

En el curso de tales diligencias, Alfonso fue reconocido con plena seguridad por Ruth (folio 1565), por Ofelia (folio 1.561) y por Tamara (folio 1.566), y con dudas por Coral (folio 1563). Por su parte el acusado Eleuterio , fue reconocido por Inocencia (folio 1.569).

Todos estos reconocimientos en rueda fueron ratificados por las testigos en el acto del plenario, salvo el de Ruth que se hallaba en situación ignorado paradero, según se hizo constar por la Guardia Civil en oficio obrante al folio 83 del Rollo de Sala, y al que se dio efectiva lectura conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECr ., puesto que concurrían los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, siendo así, todos los testimonios sometidos a efectiva contradicción. Las ratificaciones de las testigos fueron concluyentes e indubitados, destacando en tal sentido la contundencia manifestada por Inocencia , trascendente puesto que solo ella reconoció al acusado Eleuterio como uno de los asaltantes.

Sin embargo, este reconocimiento no es la única prueba que sustenta la convicción de la Sala, ya que a ello contribuyen otros medios probatorios.

Efectivamente, en el registro autorizado judicialmente y efectuado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 NUM007 de Madrid, domicilio de Eleuterio , se hallaron diversos efectos reseñados en el acta extendida por el Sr. Secretario Judicial, obrante a los folios 1.012 a 1.015 de la causa.

Pues bien, entre dichos efectos, fueron hallados, un teléfono marca Nokia que su propietaria Asunción reconoció como suyo (folio 1.188); una esclava plateada con la inscripción ' Juana ' y un reloj marca D&G, reconocido por Juana ; una cámara digital, marca Sony nº 7461517, reconocida por su propietaria Inocencia (folio 47); y un teléfono móvil y un ordenador personal marca Sony VAIO color rosa, reconocidos por Ruth (folio 1.190-1.191). Tales reconocimientos fueron ratificados por los testigos comparecientes en el acto del juicio.

El acusado Eleuterio fue interrogado por el Ministerio Fiscal con relación a la presencia de todos estos efectos en su domicilio y la explicación facilitada por él no resultó mínimamente verosímil, puesto que afirmó habérselos comprado todos, el mimo día, a la misma persona, cuya identidad no facilitó, para regalárselos a sus hermanos.

Y por último han de ser valorados los testimonios que prestaron en el plenario los dos últimos funcionarios policiales deponentes, Policías Nacionales con carnets profesionales nº NUM014 y NUM015 , quienes informaron sobre la investigación que se estaba llevando a cabo desde el mes de enero por la proliferación de robos en casa de citas y como, en el curso de la misma, se procedió, entre otras diligencias a establecer un dispositivo de vigilancia en el inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM006 , domicilio del acusado Eleuterio y punto de reunión de éste, con el también acusado Alfonso y otros individuos, observando que la víspera del día en que se produjeron los hechos enjuiciados, sobre las 23,30 h. entraron en dicho inmueble el acusado Alfonso y otros de los individuos con quienes se reunían habitualmente y sobre las 0,45 h. del día 5, salieron cinco de ellos, entre los que se encontraban los dos acusados, produciéndose los hechos enjuiciados sobre las 2,10 h. de ese día.

En base a tales pruebas se considera plenamente acreditada la participación de ambos acusados en los hechos enjuiciados, sin que albergue duda alguna este Tribunal que permita su absolución por aplicación del principio indubio pro reo.

TERCERO.-En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Previamente a la individualización de las penas que han de ser impuestas a los acusados debe señalarse que, aún cuando se aprecie la relación medial entre las detenciones ilegales y el delito de robo, el concurso ideal existe solo entre el delito de robo y una de las doce detenciones ilegales. 'Desde luego no cabe hablar de concurso ideal de todas las detenciones ilegales y el robo porque aquellos delitos (detenciones ilegales) afectan a bienes jurídicos importantes de carácter personal, lo que obliga a estimar un concurso real entre todos ellos, como venimos apreciando cuando se producen motines en las prisiones, en las que hay tantos delitos de detención ilegal como funcionarios privados de libertad' ( STS. 875/2004 de 28 de junio ). En este sentido se pronuncia la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 2007 : 'Por cuanto concurren dos delitos de detención ilegal, pues fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y personalísimo como es el de la libertad de forma que cada ataque infligido a este derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean las personas afectadas, SSTS. 1397/2003 de 16.10 , cuando se quiere privar y se priva de libertad a varias personas se cometen tantos delitos de detención ilegal en concurso real, pues se estima que se realizan varias acciones, STS. 788/2003 de 29.5 , deben apreciarse tantos delitos como detenidos, STS. 1261/97 de 15.10 .

Siendo así en el caso presente ambos delitos de detención ilegal estarían relacionados de concurso medial con el delito de robo con violencia, acorde con la doctrina de esta Sala de la que son exponentes las sentencias 1588/2005 de 16.12 , 73/2005 de 31.1 y 452/2003 de 18.3 , que declararon, en supuestos similares, que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial.'

Y también la STS 5284/2010 de 13 de octubre : 'Incluso, aunque estimara la Sala que existió un concurso medial entre las detenciones ilegales y el robo, una de las detenciones (4 a 6 años) serviría para imponer la pena en su mitad superior por el delito más grave ( art. 77 C.P .), es decir se impondría una pena entre 5 y 6 años, ello con respecto a un delito. Las otras cuatro detenciones deberían penarse por separado, para reflejar el total desvalor del acto, lo que determinará que como quiera que la pena por el primer delito en concurso medial debía exceder de cinco años, el triplo de la mayor, límite máximo de cumplimiento ( art. 76 C.P .) , excedería de 15 años, situación claramente perjudicial para el recurrente. Mas, como ya apuntamos y declara la sentencia, nos hallamos ante un concurso real de delitos.'

Sentado lo anterior, a la hora de individualizar las penas a imponer a los acusados, habrá de estarse a las reglas generales establecidas en la Sección Primera del Capítulo II del Título I del Código Penal, pero también y de forma muy significativa en el presente caso, a las reglas especiales de la Sección Segunda y ello porque, entiende este Tribunal, que la pluralidad de delitos cometidos por los acusados han de llevar necesariamente a la aplicación del artículo 76 del Código Penal y por ello, el artículo 77, que regula la punición en los supuestos de concurso ideal, ha de interpretarse en relación con el artículo anterior, de forma tal que lo más beneficioso para los acusados será que la pena más grave, en base a la cual habrá de fijarse el límite máximo de cumplimiento, no sea muy elevada, lo que conlleva que se penen separadamente todos los delitos cometidos.

Efectivamente, de los dos delitos cometidos por los acusados, el robo con intimidación agravado está sancionado con pena de prisión que va de tres años y seis meses a cinco años, mientras que en el delito de detención ilegal la pena va de cuatro a seis años de prisión que, de aplicarse el art. 77 del Código Penal , y siendo la del delito de detención ilegal la pena más grave obligaría a imponer en el delito de robo en concurso ideal con uno de los delitos de detención ilegal, la pena mínima de cinco años, aplicando sobre ésta el art. 76.

Sin embargo, la punición separada de los delitos llevan a que la pena más grave y según la motivación que se expondrá a continuación, sea inferior a la de cinco años de prisión, lo que nos lleva, como hemos expuesto, a penarlos separadamente.

En base a todo ello, se considera ajustado a derecho imponer a los acusados las siguientes penas:

- Por el delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, la pena de prisión de cuatro años y seis meses en atención a la gravedad del hecho, en el que intervinieron un grupo de individuos extremadamente violentos que no solo exhibieron las armas que llevaban, sino que no dudaron en utilizarlas reiteradamente, tanto para intimidar a sus víctimas, como para dañarlas sin intención de lograr algo con ello, solo como muestra de su superioridad, despojando a todos los que había en el local.

-Por cada uno de los delitos de detención ilegal la pena de prisión de cuatro años, pena mínima imponible, sin que se estime que las circunstancias concurrentes justifiquen una pena más grave desde el momento en que se han considerado delitos independientes.

-Por cada una de las faltas de lesiones, la pena de dos meses multa, con una cuota diaria de 6 €, en atención a la gratuidad absoluta de la violencia ejercida para el logro de sus fines.

Conforme a lo establecido en el art. 89.5 C.P . y no habiendo sido instada por el Ministerio Público la sustitución total de la pena impuesta al acusado Alfonso por su expulsión del territorio nacional, dado que no se encuentra con residencia legal en España, se acuerda ésta cuando cumpla las tres cuartas partes de las penas o acceda al tercer grado penitenciario.

QUINTO.-Toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causados. Por ello los acusados deberán indemnizar a sus víctimas por dos conceptos, las lesiones causadas y los efectos sustraídos, determinándose la cantidad que corresponde por lesiones de acuerdo con el usus fori y el tiempo invertido para la sanidad según los ya reseñados informes del Médico Forense y la que ha de abonarse por los efectos sustraídos, conforme a las tasaciones periciales obrantes a los F. 1608 y siguientes, sumas que se corresponden con las interesadas por el Ministerio Fiscal y que se concretan en las siguientes:

A Benjamín 100€ por los efectos sustraídos y 50€ por las lesiones.

A Tamara : 577,12 € por los efectos y efectivos sustraído, 700€ por las lesiones y 900€ por la secuela estética.

A Alejandra : 250€ por las lesiones.

A Coral : 200€ por los efectos y 100€ por las lesiones.

A Inocencia : 100€ por las lesiones y 200€ por los efectos sustraídos.

A Ofelia : 648,40€ por los efectos y dinero sustraídos.

A Visitacion : 476,50€ por los efectos sustraídos.

A Asunción : 1100€ por los efectos sustraídos.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.P . y 240 LECr . , se condena a los acusados al pago de las costas procesales por partes iguales entre ambos.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfonso y a Eleuterio como autores responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas, en concurso ideal con doce delitos de detención ilegal y de cinco faltas de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas para cada uno de ellos:

Por el delito de robo, prisión de cuatro años y seis meses

Por cada uno de los delitos de detención ilegal, prisión de cuatro años.

Por cada una de las cinco faltas de lesión, multa de dos meses con cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

Todas las penas de prisión impuestas llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo de aplicación la limitación establecida en el art,. 76 C.P .

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales y a que indemnicen conjunta y solidariamente:

A Benjamín 100€ por los efectos sustraídos y 50€ por las lesiones.

A Tamara : 577,12 € por los efectos y efectivos sustraído, 700€ por las lesiones y 900€ por la secuela estética.

A Alejandra : 250€ por las lesiones.

A Coral : 200€ por los efectos y 100€ por las lesiones.

A Inocencia : 100€ por las lesiones y 200€ por los efectos sustraídos.

A Ofelia : 648,40€ por los efectos y dinero sustraídos.

A Visitacion : 476,50€ por los efectos sustraídos.

A Asunción : 1100€ por los efectos sustraídos.

Se acuerda la expulsión del territorio nacional del acusado Alfonso una vez cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado penitenciario, con prohibición de regresar a España durante diez años contados desde la fecha de su expulsión.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.