Sentencia Penal Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 509/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00314/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2007 0005169

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000509 /2014

Delito/falta: CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª ANTOLINA HERNANDEZ MARTINEZ, BEATRIZ URIA MIRAT , ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE , ELISA ABELLA ABELLA , JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSÉ FERNÁNDEZ RODILLA, RAMON GARCIA LOPEZ , SALOME GARCIA IGLESIAS , BEATRIZ CAMPELO NÚÑEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,

S E N T E N C I A Nº. 314/2.-014

ILMOS. SRS.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Presidente

Dº. MIGUEL ANGEL ÁMEZ MARTINEZ.- Magistrado

D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.- Magistrado

En la ciudad de León, a nueve de junio de dos mil catorce.

VISTOSante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado nº 171/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, habiendo sido apelantes Don Guillermo representado por la Procuradora Doña Elisa Abella Abella; Don Marcos representado por la Procuradora Doña Antolina Hernández Martínez; Don Ruperto , representado por la Procuradora Doña Alejandra Pascual Molinete; Don Carlos Antonio representado por la Procuradora Doña Beatriz Uría Mirat y Don Alfonso representado por el Procurador Don Jesús Manuel Morán Martínez, y apelados el MINISTERIO FISCAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL ÁMEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: 'FALLO:ABSOLVER a Dª. Nicolasa , a D. Diego , a D. Gonzalo y a D. Marcial de toda responsabilidad criminal deriva de las presentes actuaciones.

DECLARAR EXTINGUIDA la RESPONSABILIDAD CRIMINAL de D. Teodoro por su FALLECIMIENTO, motivo por el que no procede un pronunciamiento de condena frente al mismo.

CONDENAR a D. Guillermo como autor de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS MODALIDADES AGRAVADAS DE DEFRAUDACIÓN DE ESPECIAL TRASCENDENCIA, DE EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA QUE AFECTA A UNA PLURALIDAD DE OBLIGADOS Y DE HABERSE COMETIDO EL ILÍCITO CON EMPLEO DE PERSONAS INTERPUESTAS PARA TRATAR DE OCULTAR LA IDENTIDAD DE LOS VERDADEROS OBLIGADOS FRENTE AL ENTE PÚBLICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de condena y a la pena de MULTA de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.351.645,93 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

CONDENAR a D. Marcos como cooperador necesario de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS MODALIDADES AGRAVADAS DE DEFRAUDACIÓN DE ESPECIAL TRASCENDENCIA, DE EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA QUE AFECTA A UNA PLURALIDAD DE OBLIGADOS Y DE HABERSE COMETIDO EL ILÍCITO CON EMPLEO DE PERSONAS INTERPUESTAS PARA TRATAR DE OCULTAR LA IDENTIDAD DE LOS VERDADEROS OBLIGADOS FRENTE AL ENTE PÚBLICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de condena y a la pena de MULTA de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.351.645,93 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

CONDENAR a D. Alfonso como cómplice de un DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS MODALIDADES AGRAVADAS DE DEFRAUDACIÓN DE ESPECIAL TRASCENDENCIA, DE EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA QUE AFECTA A UNA PLURALIDAD DE OBLIGADOS Y DE HABERSE COMETIDO EL ILÍCITO CON EMPLEO DE PERSONAS INTERPUESTAS PARA TRATAR DE OCULTAR LA IDENTIDAD DE LOS VERDADEROS OBLIGADOS FRENTE AL ENTE PÚBLICO, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de anomalía psíquica, a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración ¿e sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de condena y a la pena de MULTA de CIENTO SETENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (170.734,73 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

CONDENAR a D. Ruperto como cómplice de UN DELITO CONTINUADO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS MODALIDADES AGRAVADAS DE DEFRAUDACIÓN DE ESPECIAL TRASCENDENCIA, DE EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA QUE AFECTA A UNA PLURALIDAD DE OBLIGADOS Y DE HABERSE COMETIDO EL ILÍCITO CON EMPLEO DE PERSONAS INTERPUESTAS PARA TRATAR DE OCULTAR LA IDENTIDAD DE LOS VERDADEROS OBLIGADOS FRENTE AL ENTE PÚBLICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de condena y a la pena de multa de CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL NOVENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (169.096,52 euros), con una responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

CONDENAR a D. Carlos Antonio como cómplice de un DELITO CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS MODALIDADES AGRAVADAS DE DEFRAUDACIÓN DE ESPECIAL TRASCENDENCIA, DE EXISTENCIA DE UNA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA QUE AFECTA A UNA PLURALIDAD DE OBLIGADOS Y DE HABERSE COMETIDO EL ILÍCITO CON EMPLEO DE PERSONAS INTERPUESTAS PARA TRATAR DE OCULTAR ;LA IDENTIDAD DE LOS VERDADEROS OBLIGADOS FRENTE AL ENTE PÚBLICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles durante el tiempo de condena y a la pena de multa de CIENTO DIECISIETE MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (117.729,33 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

En materia de RESPONSABILIDAD CIVIL derivada del delito cometido DEBO:

CONDENAR a D. Guillermo y a D. Marcos y de forma subsidiaria con ellos a las empresas PIZARRAS VIVE S.L., PIZARRAS PEÑARRUBIA S.L., PIZ MAIN S.L., VEGA BLUE S.L., EXPROGASA S.L., PIZMED S.L., COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L. y TRATAMIENTO DE LA PIZARRA S.L., a que abonen el total de la cantidad defraudada entre 2.003 y 2.008 que asciende a UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.351.645,93 euros), más los intereses moratorios y recargos legales que sean aplicables a estas deudas conforme a la legislación en materia tributaria y de Seguridad Social.

CONDENAR a D. Alfonso a responder solidariamente junto con D. Guillermo y D. Marcos de las deudas contraídas por las sociedades VEGA BLUE S.L., EXPROGASA S.L., COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L. y TRATAMIENTO DE LA PIZARRA S.L., que se elevan a SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (682.938,95 euros), más los intereses moratorios y recargos legales que sean aplicables a esta deuda conforme a la legislación en materia tributaria y de Seguridad Social.

CONDENAR a D. Carlos Antonio a responder solidariamente junto con D. Guillermo y D. Marcos de las deudas contraídas por la sociedad PIZARRAS PEÑARRUBIA S.L., que se elevan a DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (235.458,67 euros), más los intereses moratorios y recargos legales que sean aplicables a esta deuda conforme a la legislación en materia tributaria y de Seguridad Social.

CONDENAR a D. Ruperto a responder solidariamente junto con D. Guillermo y D. Marcos de las deudas contraídas por las sociedades PIZMED S.L. y PIZ MAIN S.L., que se elevan a TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (338.193,05 euros), más los intereses moratorios y recargos legales que sean aplicables a esta deuda conforme a la legislación en materia tributaria y de Seguridad Social.

Las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, se imponen a los condenados que las abonarán del modo siguiente: D. Guillermo y D. Marcos deberán hacer frente al pago del treinta y cinco por ciento de las costas cada uno, mientras que D. Alfonso , D. Carlos Antonio y D. Ruperto asumirán otro diez por ciento cada uno de ellos '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por mencionadas partes apelantes se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día dos de junio de 2014.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, y del tenor literal siguiente: ' Primero. Guillermo y Teodoro se han venido dedicando a la actividad de extracción, elaboración y venta de pizarra, habiendo constituido con ese fin y siendo socios y administradores separada y conjuntamente de diversas sociedades.

En el marco de esta actividad empresarial conjunta, Guillermo fundó el 25 de marzo de 1.999 junto con Teodoro la entidad PIZARRAS VIVE S.L., de la que ambos eran en un principio administradores mancomunados hasta que en el mes de julio de 2.001 Teodoro pasó a ostentar el cargo de administrador único, siendo esta empresa propietaria de cuatro parcelas en un paraje situado en la Carretera Nacional 536, término municipal de Carucedo, donde construyeron varias naves destinadas a la elaboración de pizarra.

En ese mismo paraje, Marcial construyó otra nave donde radicó la actividad de la mercantil PIZARRAS VELASCO 2000 S.L., empresa constituida el 6 de mayo de 1.999 y fundada por él, por su hijo Luis Manuel y por su hermano Guillermo , si bien, el 30 de agosto del año 2.000, Marcial quedó como socio y administrador único de la mercantil tras comprarles sus participaciones a los otros dos socios.

Segundo.Con un evidente ánimo de lucro y con la intención de defraudar a la Seguridad Social, Guillermo y Teodoro , con la colaboración de Marcos , que actuaba como gestor y asesor de ambos en la actividad de sus empresas, constituyeron diversas sociedades instrumentales y se sirvieron de otras ya constituidas, cuya actividad se radicaba en las naves edificadas en el paraje de Carucedo, al frente de las cuales situaron como socios y administradores únicos a Alfonso , que padece esquizofrenia, a Carlos Antonio y a Ruperto , personas carentes de conocimientos propios del negocio de la pizarra, que no obstante consintieron en asumir esta posición a cambio de beneficios de distinta índole como estar dados de alta en las sociedades para obtener así beneficios sociales o recibir contraprestaciones en dinero y bienes, si bien quienes tomaban las decisiones empresariales eran Guillermo y Teodoro , usando estas empresas para operar en el tráfico mercantil dando de alta a trabajadores sin su consentimiento y sin abonar las cuotas de la Seguridad Social, generando una deuda con el ente público a la que no pensaban hacer frente al carecer estas empresas instrumentales y sus socios de bienes propios suficientes, deuda que en el periodo comprendido entre 2.003 a 2.008, ambos años incluidos, superó los 120.000 euros anuales sin contar intereses ni recargos legales.

Concretamente y con esa intención de defraudar a la Seguridad Social se valieron de las siguientes empresas:

PIZARRAS LA UNIÓN S.L.,constituida el 30 de agosto de 2.001 por Marcos y Carlos Antonio , que asumió el cargo de administrador único pese a carecer de conocimientos y experiencia en el negocio de la pizarra, empresa que tenía su domicilio social en el domicilio particular de Carlos Antonio y que tuvo dados de alta a cincuenta y dos trabajadores, generando una deuda con la Seguridad Social de 22.685,56 euros en el año 2.001 y 84.661,17 euros en el año 2.002, sin contar intereses ni recargos, quedando sin actividad la sociedad a partir de ese año.

PIZARRAS PEÑARRUBIA S.L.,constituida inicialmente el 16 de mayo de 2.000 por Gonzalo , hijo de Guillermo y por Nicolasa y Gabriel , hijos de Teodoro y en la que ambos padres intervenían como apoderados de la sociedad.

El 24 de enero de 2.003 y con la intención de servirse de esta sociedad para defraudar a la Seguridad Social, la entidad fue vendida a Carlos Antonio por mediación de Marcos , que le pidió que asumiera su administración si bien y ante la decisión de Carlos Antonio de abandonar este cargo, el 24 de abril de 2.003 fue nuevamente traspasada a Modesto , quien desde esa fecha ostenta la condición de administrador y socio único. Esta sociedad tuvo noventa y cuatro trabajadores dados de alta en la Seguridad Social y sus principales clientes eran las empresas PIZ MAIN S.L., PIZARRAS VIVE S.L., PIZARRAS VELASCO 2000 S.L., COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L. y VEGA BLUE S.L., generando una deuda con la Seguridad Social de 4.217,23 euros en el año 2.002, 89.081,48 euros en el año 2.003, 74.191,77 euros en el año 2.004, 17.397,99 euros en el año 2.005, 14.050,42 euros en el año 2.006, 17.650,73 euros en el año 2.007 y 18.869,05 euros en el año 2.008, sin contar intereses ni recargos.

· PIZ MAIN S.L.,constituida el 22 de mayo de 2.002 por mediación de Marcos y en la que figuraba como administrador y socio único Ruperto , persona sin ninguna experiencia en el negocio de la pizarra. Esta empresa tuvo a setenta y cinco trabajadores afiliados a la Seguridad Social y sus principales clientes eran las empresas EXPROGASA S.L., PIZARRAS VIVE S.L. y COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L., generando una deuda con la Seguridad Social de 111.428,15 euros en el año 2.003, 141.763,96 euros en el año 2.004, 7.578,25 euros en el año 2.005 y 937,10 euros en el año 2.006, sin contar intereses ni recargos.

VEGA BLUE S.L.,constituida el 4 de marzo de 2.004 por mediación de Marcos y en la que figuraba como administrador y socio único Alfonso , persona sin ninguna experiencia empresarial ni conocimiento en el negocio de la pizarra, designando como domicilio social una oficina sita en la Avenida de América número 12 de la ciudad de Ponferrada. Esta empresa tuvo a noventa y tres trabajadores afiliados a la Seguridad Social y sus principales clientes eran las empresas PIZARRAS VIVE S.L. y .COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L., generando una deuda con la Seguridad Social de 39.165,87 euros en el año 2.004, 116.727,08 euros en el año 2.005, 102.287,80 euros en el año 2.006, 28.957,46 euros en el año 2.007 y 19.191,93 euros en el año 2.008, sin contar intereses ni recargos.

· EXPROGASA S.L.,constituida el 4 de marzo de 2.004 por mediación de Marcos y en la figuraba como administrador y socio único Alfonso , persona sin ninguna experiencia empresarial ni conocimiento en el negocio de la pizarra, designando como domicilio social una oficina sita en la Avenida de América número 12 de la ciudad de Ponferrada. Esta empresa tuvo a setenta y seis trabajadores dados de alta en la Seguridad Social y sus principales clientes eran las empresas PIZARRAS VIVE S.L. y COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L., generando una deuda con la Seguridad Social de 2.547,32 euros en el año 2.004, 158.376,33 euros en el año 2.005, 79.502,55 euros en el año 2.006 y 2.930,20 euros en el año 2.007, sin contar intereses ni recargos.

· PIZMED S.L.,constituida el 7 de septiembre de 2.004 por mediación de Marcos y en la se puso como administrador y socio único a Ruperto , persona sin ninguna experiencia en el negocio de la pizarra, designando como domicilio social una oficina sita en la Avenida de América número 12 de la ciudad de Ponferrada. Esta empresa tuvo a treinta y siete trabajadores dados de alta en la Seguridad Social y su principal cliente fue el propio Marcos , generando una deuda con la Seguridad Social de 34.372,87 euros en el año 2.006, 36.525,72 euros en el año 2.007 y 5.587 euros en el año 2.008, sin contar intereses ni recargos.

· COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L.,constituida el 10 de noviembre de 2.004 por mediación de Marcos y en la se puso como administrador y socio único a Alfonso , persona sin ninguna experiencia empresarial ni conocimiento en el negocio de la pizarra, designando como domicilio social una oficina sita en la Avenida de América número 12 de la ciudad de Ponf errada. Esta empresa tuvo a ocho trabajadores afiliados a la Seguridad Social y sus principales clientes eran las empresas PIZARRAS VIVE S.L., PIZMED S.L. y PIZARRAS VELASCO 2000 S.L., generando una deuda con la Seguridad Social de 5.629,05 euros en el año 2.006, sin contar intereses ni recargos.

TRATAMIENTO DE LA PIZARRA S.L., constituida el 10 de noviembre de 2.004 por mediación de Marcos y en la se puso como administrador y socio único a Alfonso , persona sin ninguna experiencia empresarial ni conocimiento en el negocio de la pizarra, designando como domicilio social una oficina sita en la Avenida de América número 12 de la ciudad de Ponferrada. Esta empresa tuvo a veintisiete trabajadores dados de alta en la Seguridad Social y sus principales clientes eran la empresa COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L. y Marcos , generando una deuda con la Seguridad Social de 65.290,57 euros en el año 2.006, 41.542,89 euros en el año 2.007 y 20.789,90 euros en el año 2.008, sin contar intereses ni recargos.

Tercero.La suma de la deuda generada a la Seguridad Social por las empresas PIZARRAS VIVE S.L., PIZARRAS PEÑARRUBIA S.L., PIZ MAIN S.L., VEGA BLUE S.L., EXPROGASA S.L., PIZMED S.L., COMERCIAL BERCIANA DE PIZARRAS S.L. y TRATAMIENTO DE LA PIZARRA S.L., sin contar intereses moratorios ni recargos legales, superó los 120.000 euros anuales en el periodo comprendido entre 2.003 a 2.008, ambos años incluidos, conforme al siguiente detalle: 200.509,63 euros en el año 2.003, 257.668,92 euros en el año 2.004, 300.079,65 euros en el año 2.005, 304.129,09 euros en el año 2.006, 159.043,01 euros en el año 2.007 y 130.215,63 euros en el año 2.008. La suma total defraudada es de 1.351.645,93 euros.

Cuarto.No está acreditado que Marcial participara en esta defraudación a la Seguridad Social, no formando parte de los órganos de administración formales o de hecho de ninguna de las sociedades empleadas para cometer el fraude, aunque alquiló durante un tiempo la nave donde había desarrollado su actividad la sociedad PIZARRAS VELASCO 2000 S.L. a la entidad EXPROGASA S.L., trabajando para esta misma mercantil como asalariado, siendo la única deuda generada a la Seguridad Social por la empresa PIZARRAS VELASCO 2000 S.L., de la que Marcial es socio y administrador único, la de 431, 97 euros en el año 2.007, sin contar intereses ni recargos legales.

No está acreditado que la empresa PIZARRAS VIDAL FERNÁNDEZ S.L., constituida el 14 de junio de 2.005, siendo su administrador y socio único Diego y que generó una deuda con la Seguridad Social de 2.467,12 euros en el año 2.006 y de 10.785,42 euros en el año 2.007, sin contar intereses moratorios ni recargos legales, deuda que está siendo saldada por Diego desde el cese de la actividad de la sociedad, se constituyera con la finalidad de defraudar a la Seguridad Social o se empleara para este destino, siendo su principal proveedor y cliente la mercantil IPISA'.

Fundamentos

PRIMERO.-A tenor de las alegaciones que Don Guillermo ; Don Marcos ; Don Ruperto ; Don Carlos Antonio y Don Alfonso , como apelantes; y el MINISTERIO FISCAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como apelados, vienen a referir en sus respectivos escritos al efecto. Y habiendo procedido esta Sala, en la nueva valoración a llevarse a cabo en esta segunda instancia con plenitud de jurisdicción, a efectuar un nuevo análisis de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Tras su valoración en conjunto y de forma ponderada, se viene ahora a coincidir, aunque no totalmente,con el criterio resolutivo al que llegó el Juez 'a quo' en su sentencia en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L. E. Criminal , respecto a las cuestione revocatorias planteadas por los recurrentes como fundamento de su recurso.

SEGUNDO.-No viniéndose a apreciar que, al respecto y por dicho Juzgador, con la salvedades que posteriormente se dirán, se hubiere incurrido en la errónea y equivocada valoración que del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se le viene a atribuir a aquél por los apelantes en los términos expositivos de sus escritos de recurso.

Y, ello:

1º.- En cuanto a Don Guillermo , que no era quien gestionaba, controlaba y tomaba las decisiones empresariales, así como quien estaba detrás de la constitución , gestión y administración del grupo de las mercantiles objeto de investigación, beneficiándose de la defraudación objeto de enjuiciamiento.

2º.- En cuanto a Don Marcos , que no actuaba como gestor y asesor de los Srs. Diego y Marcial , colaborando en las actividades realizadas por los mismos para defraudar a la Seguridad Social, siendo su intervención en la constitución de las empresas de asesoramiento puramente profesional, al haber sido los Srs. Ruperto , Alfonso y Carlos Antonio , buscados y contactados para figurar como administradores y dirigentes de las empresas de forma previa por los Srs. Diego y Marcial , no interviniendo en ello el apelante, sin beneficiarse y sin ánimo de lucro. No dominando funcionalmente el hecho ni la acción constitutiva del tipo delictivo que se le imputa. De tal forma que en el peor de los caso se le tendría que considerar cómplice

3º.- En cuanto a Don Ruperto , que no hubiera tenido el dominio de la acción enjuiciada, ni conocimiento del alcance de la misma, no actuando en connivencia ni con conciencia de defraudar. Ni tampoco beneficiándose del dinero defraudado. Vulnerándose, en su caso, el principio acusatorio al no haber sido acusado como cómplice.

4º.- En cuanto a Don Alfonso , que no hubiera tenido el dominio material ni intelectual de la acción enjuiciada, ni conocimiento del alcance de la misma, no actuando en connivencia ni con conciencia de defraudar. Siendo su anomalía psíquica totalmente invalidante para asumir ello. Ni tampoco se benefició del dinero defraudado. Vulnerándose, en su caso, el principio acusatorio al no haber sido acusado como cómplice.

TERCERO.-Juez ' a quo' que a la hora de argumentar y fundamentar su decisión de condenar a mencionados anteriores condenados-apelantes (Don Guillermo , Don Marcos , Don Ruperto y Don Alfonso ), máxime al haberse practicado bajo su inmediación las pruebas en el acto del juicio oral y con observancia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad, lo vino a hacer de forma razonada y razonable, además de con rigor, precisión y amplitud en los fundamentos de su sentencia, y muy en particular en el Cuarto, Quinto, Noveno y Decimotercero de ellos, dándose por ello, aquí y ahora, por reproducidos en su integridad en evitación de repeticiones innecesarias. Habiéndose ajustado el Juzgador en sus criterios valorativos a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica.

Siendo ahora, únicamente, de apreciarse y añadirse lo siguiente:

1º.- Conforme a reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, aunque el recurso de apelación tenga carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, tal revisión ha de limitarse, por lo general, cuando se trata de pruebas personales, a examinar su regularidad y validez procesal, y en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados, y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

De este modo, sólo cabrá apartarse en esta instancia, sin haber presenciado directa y personalmente tal prueba, de la valoración que de ella obtuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Es decir, que la relación histórica de la sentencia apelada no debe ser modificada en apelación salvo cuando concurra alguno de los supuestos: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.'

2º-Pues bien, en el presente caso, la Sala, tras examinar la extensa, precisa, detallada y motivada argumentación y fundamentación jurídica de la sentencia apelada, así como el resultado de las pruebas practicadas. Viene a estimarse que no se puede tachar de erróneos, incorrectos, ilógicos o incoherentes los razonamientos que expresa el Juzgador de Instancia para obtener su convicción de que los ahora apelantes llevaron a cabo los hechos descritos en su relato fáctico probatorio, y por lo tanto haber participado, ya como autores, ya como cómplices, en la ideación y maniobras fraudulentas encaminadas a eludir el pago de cuotas de la seguridad social de los trabajadores de las empresas utilizadas, y que finalmente consiguieron llevar a cabo. Teniendo los hechos declarados probados, un sentido claro y acertado a la vista y en función del resultado de las pruebas de cargo llevadas a cabo. No existiendo, en definitiva, ni un quebrantamiento del principio de presunción de inocencia ex art. 24 C.E ., ni la apreciación incorrecta o errónea en la valoración de la prueba que invoca el apelante.

Y no a otra conclusión y valoración diferente a la del Juzgador ha de llegarse, sino a la que el mismo relata, describe, explica y razona detenida y pausadamente como resultado del examen y valoración de las pruebas llevadas a cabo en el acto del juicio oral bajo su inmediación, tal como las investigaciones iniciadas ya en el año 2003 por el SISS, por la ITSS y TGSS, las propias declaraciones de los acusados, la testifical y toda la documental aportada.

De tal forma que a tenor del resultado de dichos medios probatorios y cúmulo de hechos, datos y circunstancias indiciarias (hasta 11) puestas de manifiesto por el Juez 'a quo' en el Fundamento Cuarto de su Sentencia, viene a llegarse a la conclusión lógica y racional de que Don Guillermo y Don Marcos planificaron, cada uno dentro de sus funciones de empresario de las pizarras el primero, y gestor y asesor el segundo, el fraude a la Seguridad Social a la hora del pago de las cuotas de los trabajadores que se iban dando de alta sucesivamente en las sociedades constituidas al efecto, evitando tanto su pago como que , posteriormente, de descubrirse tal impago, pudiera llevarse a efecto el cobro de las mismas con el patrimonio de las sociedades utilizadas para ello. Consiguiendo así derivar las cantidades correspondientes a las cuotas de los trabajadores a su propio beneficio, ya directamente para ambos, e incluso indirectamente para Don Marcos mediante su retribución en su función interpuesta de gerente y asesor, complementándose ambos entre sí.

Siendo este último quien personalmente se encargó de conseguir que la titularidad y administración de las empresas las desempeñasen personas ajenas e interpuestas, y carentes de conocimientos empresariales, como Don Ruperto y Don Alfonso . Quienes, por otra parte, manifestaron y relataron la intervención Don Marcos en su decisión de ponerse al frente de las empresas, pese a tratar de ser negado por este último en su descargo. Excluyendo su participación e intervención en los hechos que se pueda considerar, únicamente, como cómplice, pues con su participación y conocimientos vino a completar y unificar, junto con Don Guillermo , la acción típica delictiva, controlando y dominando la planificación de los actos defraudatorios a la Seguridad Social, y no, simplemente, el limitarse a llevar a cabo simples actos de ayuda.

3º.-Resultado de mencionados medios probatorios que vienen también a poner de manifiesto la negada participación y conciencia del alcance del desempeño por parte de Don Ruperto y Don Alfonso , de sus funciones y cometidos como administradores y representantes de las sociedades PIZ MAIN S.L. y PIZMED S.L., el primero, y VEGA BLUE S.L., EXPROGASA S.L., COMERCIAL BERCIANA PIZARRAS, y TRATAMIENTO DE LA PIZARRA S.L., el segundo.

Pues, precisamente, su consciente carencia de conocimientos y de experiencia alguna en la dirección, gestión y control de empresas, viene a implicar y conllevar que, necesariamente, se planteasen que con su mera figuración en dichas funciones, y en especial con su conducta omisiva, pasiva y meramente testimonial e interpuesta, algún actuar ilegal se derivase de ello, favoreciéndolo. Y, no obstante ello, asumiesen y aceptasen las consecuencias y efectos omisivos de sus responsabilidades en la gestión y administración de las empresas. Y entre dichos efectos, el ayudar y favorecer a que no se pagasen las cuotas obreras, así como responder de las mismas.

De tal forma que ambos venían a asumir la actuación y proceder ilegal que se llevase a efecto por quienes real y efectivamente controlaban las sociedades empresariales cuya titularidad y dirección ostentaban. Máxime la contraprestación y beneficios que por no hacer nada se derivaba para los mismos, y entre ello el darles de alta como trabajadores y sin descartar que no recibieran compensación económica alguna por prestarse a ser meros testaferros y así ayudar y actuar en connivencia con los verdaderos responsables y controladores de las empresas a que se pudieran cometer defraudaciones como la acontecida, y que vinieron a sumir conscientemente en todo momento hasta que, finalmente, se descubrió la defraudación que entrañaba la constitución de las sociedades y su nombramiento al frente de las mismas.

No pudiéndose acoger la pretendida vulneración del principio acusatorio invocado por ambos apelantes, en cuanto a haber sido condenados como cómplices y no como coautores. Ya que los hechos que se les imputan son los mismos en los que las acusaciones fundaban su condena como autores, y por lo tanto plenamente conocidos y debatidos por sus defensas. Viéndose modificado únicamente, y en su favor, el grado de participación en los mismos, pero en ningún caso la clase del tipo delictivo a atribuirse tanto en la causa como en el acto del juicio oral. No vulnerándose con ello derecho fundamental alguno de dichos apelantes, y en especial el del principio acusatorio.

No pudiendo tampoco acogerse la particular pretensión revocatoria de Don Alfonso , en orden a que su deterioro mental, apreciado en la sentencia como constitutivo de una atenuante muy cualificada, lo fuera de tal entidad y gravedad, que realmente se le pudiese considerar como totalmente invalidante de la comprensión del alcance de las consecuencias delictivas de su proceder y actuación al asumir la administración y titularidad de las empresas, y por ello con efectos de una eximente completa e inimputabilidad. Y ello como viene a deducirse y razonarse acertadamente por el Juzgador en el Fundamento decimocuarto de su Sentencia.

4º.-De tal forma que, en el presente caso a enjuiciarse, no vienen a constatarse dudas acerca de que los hechos y el proceder atribuido a los apelantes y condenados Don Guillermo , Don Marcos , Don Ruperto y Don Alfonso , hubiesen acontecido de forma diferente a como vino a establecerse en el relato de hechos probados. Sin que, por ello, se hubiere producido la invocada errónea valoración de la prueba, ni vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo' que se invocan. Ni por lo tanto, tampoco, que se hubiere vulnerado el art. 307 del Código Penal .

5º.-No existiendo, pues, en definitiva, motivos suficientes para que la Sala valore la verosimilitud y credibilidad de los ahora apelante de manera diferente a como lo hizo la Juez 'a quo'. Máxime la inmediación de la que esta último dispuso en el acto del juicio oral y el convencimiento personal al que llegó al respecto. No dando la suficiente credibilidad a los ahora apelantes, acerca de que los hechos hubieren acaecido y sucedido de la forma que exclusivamente ellos argumentaron y explicaron.

TERCERO.-Como ya se anticipó, si van a acogerse alguna de las pretensiones revocatorias de los apelantes, incluso en un caso, como es el del apelante Don Carlos Antonio en su totalidad.

Así, por cuanto se refiere a mencionado Don Carlos Antonio , ciertamente, ha de acogerse su alegación de no haber incurrido en el delito con la Seguridad Social previsto y penado en el art. 307.1, párrafo 2, letras a ) y b) del Código Penal por el que ha resultado condenado en la sentencia apelada.

Y, ello, desde el momento que una vez excluida su posible responsabilidad penal en relación a la deuda generada a la Seguridad Social en los años 2001 y 2002, al referirse los hechos enjuiciados a los periodos comprendidos en las anualidades de 2003 a 2008. Viene a resultar que su participación en los hechos a enjuiciarse, se limitó exclusivamente al tiempo que ostentó y desempeño el cargo de administrador en la empresa Pizarras Peñarrubia S.L., es decir, únicamente desde el 24 de enero al 24 de abril de la anualidad de 2003, en cuya anualidad la deuda generada por el impago total de las cuotas de la Seguridad Social se calculó y fijo en la cantidad total de 89.081,48 euros, como se declara acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia ( es más, durante dicho espacio temporal del 24 de enero al 24 de abril de la anualidad de 2003, sería por lo tanto mucho menos, aproximadamente unos 28.952,13 euros, como calcula el apelante).

Cantidades ambas las mencionadas que por lo tanto no exceden de los 120.000 euros que exige el tipo delictivo defraudatorio tipificado en el art. 307.1 del Código Penal para su apreciación, y por el que ha sido condenado el apelante. Con la consecuente absolución del apelante Don Carlos Antonio por la atipicidad de su conducta.

CUARTO.-Igualmente, ha de acogerse la pretensión revocatoria de apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 21.6ª del Código Penal , y planteada por los apelantes Don Guillermo , Don Marcos , Don Ruperto (aunque con efectos extensivos al también condenado Don Alfonso , pese a que no la hubiese planteado, al ser aplicable a los hechos enjuiciados y por lo tanto favorable a todos ellos).

Y, ello, en consideración a que el procedimiento se ha prolongado excesivamente en el tiempo y por causas ajenas y no imputables a los condenados. Pues no puede pasar desapercibido y sin efectos, la circunstancia de que los hechos empezaron a investigarse y obtener información desde el año 2003, para presentar el resultado de las investigaciones y comprobaciones en el año de incoación judicial de la causa, es decir en el año 2007. Con ciertos retrasos significativos y relevantes tanto en la fase instructora como juzgadora, pese a la sin duda cierta complejidad de hechos, aunque, ciertamente, aclarada y facilitada por las diligencias de investigación de las autoridades y órganos administrativos durante unos cuatro años previos a la formalización de la denuncia de los hechos e incoación de las Diligencias Previas.

Así es de señalar el tiempo trascurrido en resolver el recurso de reforma contra el Auto de trasformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (cuatro meses); el tiempo trascurrido en resolverse el recurso de apelación contra el Auto denegatorio de la reforma, durante el que no se practico diligencia instructora alguna, al optarse por remitir el original de la causa a la Audiencia para resolver el recurso, y no haber remitido el oportuno testimonio solicitado (ocho meses); el tiempo trascurrido entre la recepción de la causa en el órgano de enjuiciamiento, mayo de 2011, y el Auto de admisión de las pruebas y señalamiento del juicio oral de 3 de mayo de 2012, al que sobrevino la suspensión del señalamiento inicial de octubre de 2012, y que, finalmente, no se pudiese celebrar hasta el 30 de septiembre de 2013. Sin que tales lapsus temporales puedan atribuirse e imputarse a una conducta y proceder buscado e intencionado de los imputados y acusados.

De tal forma que si viene a ser razonable y proporcional el apreciarse, al menos, la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

QUINTO.-También ha de estimarse la pretensión revocatoria planteada por el apelante Don Guillermo , relativa a la vulneración del principio acusatorio (sin que las partes acusadoras-apeladas hubieren hecho ninguna alusión al respecto).

Pues, ciertamente, se constata que el Juzgador ha incurrido en una alteración del principio acusatorio, y ello desde el momento que opta, por su propia iniciativa, a imponer a dicho apelante la pena de prisión de seis años. Cuando ninguna de las partes que ejercieron la acusación solicitaron para Don Guillermo , como autor del tipo delictivo defraudatorio tipificado en el art. 307.1 del Código Penal , la imposición de dichos seis años de prisión, ya que solicitaron como pena de prisión máxima a imponer al acusado Don Guillermo , la de cuatro años de prisión. Y, ello, conforme a la pena finalmente a poder imponérsele, es decir, de tres años, tres meses y un día a cuatro años. Pues la pena genérica a imponerse, conforme al art. 307.1 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, era la de un año a cuatro años de prisión, y ello a aplicarse en su mitad superior por la modalidad agravada, lo que supone la pena de dos años, seis meses y un día a cuatro años de prisión. Y, a su vez, esta habrá que ponerse en su mitad superior por aplicarse la continuidad delictiva del art. 74 C.P ., (de lo que resulta mencionada pena final a poder imponerse de tres años, tres meses y un día a cuatro años).

SEXTO.-Por ello, y teniéndose en cuenta dichas anteriores consideraciones, y la nueva atenuante estimada en esta segunda instancia, las penas a imponerse al acusado Don Guillermo serán modificadas en el exclusivo sentido de imponérsele la pena de 3 años 3 meses y 1 un día de prisión (en lugar de 6 años de prisión), y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de un año).

Las penas a imponerse al acusado Don Marcos , serán modificadas en el exclusivo sentido de imponérsele la pena de 3 años 3 meses y 1 un día de prisión (en lugar de 4 años de prisión), y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de un año).

Las penas a imponerse al acusado Don Alfonso , serán modificadas en el exclusivo sentido de imponérsele la pena de cuatro meses de prisión (en lugar de 7 meses y 15 días de prisión) al bajársele un grado más la pena (un grado por la complicidad y dos por las dos atenuantes, una de ellas como muy cualificada), y un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de tres meses). Multa que por otra parte, al bajarse la pena en tres grados, será por un importe de 85.367,36 euros (la mitad de los 170.734,73 euros resultado de bajar la pena de multa en dos grados que se impuso en la sentencia apelada.)

Las penas a imponerse al acusado Don Ruperto , serán modificadas en el exclusivo sentido de imponérsele un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de tres meses).

SEPTIMO.-Por lo que respecta a la imposición de las costas de primera instancia, como quiera que fueran absueltos cuatro de los acusados, a los que hay que añadir otro más absuelto, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, quedando como condenados cuatro del total de nueve acusados. Procede declarar de oficio cinco novenas partes de las costas correspondientes a los acusados finalmente absueltos.

Y, en cuanto al resto de las cuatro novenas partes de las costas son de imponerse a los cuatro condenados, incluidas las de la acusación particular, y ello conforme a los criterios de proporcionalidad fijados por el Juzgador, si bien, únicamente, respecto a dichas cuatro novenas partes. Es decir, que Don Guillermo y Don Marcos , deberán hacer frente al pago, y cada uno por la mitad, del setenta por ciento de dichas cuatro novenas partes, y Don Alfonso y Don Ruperto , deberán hacer frente al pago, y cada uno por mitad, del treinta por ciento de dichas cuatro novenas partes.

OCTAVO.-Por todo ello procede, en consecuencia estimar parcialmente el recurso interpuesto. Con declaración de las costas de oficio de esta alzada.

VISTOS los precedentes fundamentos, preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimandoya total, yaparcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los apelantes Don Guillermo ; Don Marcos ; Don Ruperto ; Don Carlos Antonio y Don Alfonso , contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal número1 de Ponferrada, en el Procedimiento Abreviado número171/2011, debemos confirmar y confirmamos la misma, salvoen cuanto a los siguientes concretos pronunciamientos:

1º.- Se absuelve libremente a Don Carlos Antonio del delito contra la Seguridad Social del art. 307.1, párrafo segundo, letras a ) y b) del Código Penal por el que venía condenado. Declarando de oficio

2º.- La pena a imponerse a Don Guillermo , será la de TRES AÑOS, TRES MESES y UN DIA de prisión (en lugar de 6 años de prisión), y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de un año)

3º.- La pena a imponerse a Don Marcos , será la de TRES AÑOS, TRES MESES y UN DIA de prisión (en lugar de 4 años de prisión), y seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de un año).

4º.- La pena a imponerse a Don Alfonso , será la de CUATRO MESES de prisión (en lugar de 7 meses y 15 días de prisión), y una Multa de 85.367,36 euros (en lugar de los 170.734,73 euros), con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de tres meses), y

5º.- La pena a imponerse a Don Ruperto , será modificada en el exclusivo sentido de imponérsele un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa (en lugar de tres meses).

6º.-Procediendo declarar de oficio cinco novenas partes de las costas correspondientes a los cinco acusados finalmente absueltos.

Y, en cuanto al resto de las cuatro novenas partes de las costas son de imponerse a los cuatro condenados, incluidas las de la Acusación Particular, y ello conforme a los criterios de proporcionalidad fijados por el Juzgador, si bien, únicamente, respecto a dichas cuatro novenas partes.

Es decir, que Don Guillermo y Don Marcos , deberán hacer frente al pago, y cada uno por la mitad, del setenta por ciento de dichas cuatro novenas partes, y Don Alfonso y Don Ruperto , deberán hacer frente al pago, y cada uno por mitad, del treinta por ciento de dichas cuatro novenas partes.

Con declaración de oficio de las costas de esta Segunda Instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, así como a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa, y a los que se hará saber que contra la presente sentencia dictada en apelación no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución ( art. 792. 3 . y 4. de la L. E. Criminal ), de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.