Sentencia Penal Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 8/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0002961

Procedimiento Abreviado 8/2014 PAB MESA 14

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 410/2011

SENTENCIA nº 314/2014

Sres. Magistrados

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 8 de mayo de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 8/2014, diligencias previas nº 410/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Valdemoro seguidas por el delitos de FALSIFICACIÓN DE TARJETA DE DÉBITO y ESTAFA INTENTADA contra el acusado D. Roque , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , defendido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SANZ LÓPEZ y representado por el Procurador D. ALBERTO MARTÍNEZ RIVERA. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CAROLINA MARTÍN-MAESTRO BARBERO, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por la Compañía de Aranjuez de la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid, contra el citado Roque a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de estafa y falsedad de tarjeta de crédito, investigados judicialmente en diligencias previas número 410/11 por el Juzgado de Instrucción número 7 de Valdemoro. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 7 de abril de 2014, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito o débito del actual art. 399 bis, apartado 1, por estimarlo más favorable que los arts. 3876 y 387 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos y un delito de estafa intentada de los arts. 248.2 c) y 249, en grado de tentativa, solicitando la imposición de penas de cinco años de prisión por el primer delito y cinco meses por el delito intentado, accesorias legales y costas.

TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado; subsidiariamente la aplicación del subtipo del art. 399 bis.3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia del acusado.

PRIMERO.-El acusado Roque tenía en su poder el día 12 de noviembre de 2010 una tarjeta de débito Visa Electrón, con numeración NUM001 , emitida a su favor por la entidad bancaria Caixa Cataluña y ligada a una cuenta corriente de su titularidad, que en tal fecha tenía un saldo inferior a 600 euros. Sin embargo dicha tarjeta había sido sometida a una alteración de su banda magnética, con el consentimiento del acusado que la facilitó para ello a los autores de la misma, pues se introdujo en la banda la numeración NUM002 , correspondiente a una tarjeta Mastercard ligada a una cuenta de un tercero en la entidad J.P. Morgan Chase Bank de EE.UU.

Ese mismo día, sobre las 18,25 horas, el acusado se dirigió al supermercado Ahorramás sito en la Avenida Natividad de San Martín de la Vega, con la finalidad de hacer una compra de productos valiosos, fundamentalmente bebidas alcohólicas, y hacer pago de los mismos con la citada tarjeta de débito, de suerte que no asumiría personalmente el pago de los mismos, asumiendo que causaría un perjuicio económico al titular de la banda magnética duplicada, a la entidad bancaria emisora de la tarjeta, o al propio local comercial.

Sin embargo, cuando fue a efectuar el pago de la compra, compuesta de un paquete de papel higiénico, doce botellas de ron añejo, diez botellas de whisky Jack Daniels y diez botellas de whisky Johnnie Walker etiqueta roja, por un importe de 810,32 euros, el acusado fue detenido por agentes de la Guardia Civil que habían recibido aviso de los encargados del local, alertados por la comisión de un hecho similar unos días antes.

La tarjeta de crédito se pasó por el datófono pero la misma no fue aceptada por el siguiente motivo que se imprimió en el justificante: 'Denegada causa 180 tarjeta ajena al servicio'.

SEGUNDO.-En la presente causa se han producido los siguientes lapsos de interrupción temporal en la tramitación:

1º. Una vez que se tomó declaración al detenido en fecha 9 de febrero de 2011, se acordó por el Juzgado nº 5 de Valdemoro la remisión de las diligencias por razón de normas de reparto al Juzgado de instrucción nº 7, auto notificado ese mismo día al detenido y su letrado. Sin embargo hasta el 12 de julio de 2011 no se incoaron de nuevo las diligencias por el Juzgado nº 7 de Valdemoro, más de cinco meses después.

2º. Dictado auto de procedimiento abreviado en fecha 21 de noviembre de 2011, el Ministerio Fiscal solicitó diligencias complementarias el 29 de febrero de 2012, más de tres meses después de dicha resolución, acordándose su práctica por providencia de 14 de marzo. Por providencia de 11 de abril se dio traslado de las diligencias practicas al Ministerio Fiscal, que de nuevo casi tres meses después, 3 de julio de 2012, solicitó diligencias ampliatorias y complemento del auto de procedimiento abreviado. El 7 de agosto se acordó de conformidad, y el 7 de noviembre se remitió de nuevo la causa al Ministerio Fiscal, teniendo entrada en Fiscalía el 13 de noviembre de 2012, no emitiéndose escrito de acusación al menos hasta el día 1 de marzo de 2013, dictándose auto de apertura de juicio oral el día 19 de marzo.

3º. Se dio traslado al acusado el día 3 de abril de 2013, y no designando procurador en plazo, se requirió al Colegio de Procuradores el 15 de mayo para designación de procurador del TONS, al haber designado abogado particular. Al ser insuficiente el oficio hubo de reiterarse en fecha 18 de junio, produciéndose la designación el 14 de julio, que sin embargo se dejó sin efecto por renuncia del procurador el 30 de julio de 2013, renunciando también la letrada en fecha 5 de septiembre de 2013, por lo que se solicitó por el Juzgado la designación de letrado y procurador de oficio. Sin embargo finalmente compareció la letrada particular y emitió escrito de defensa el 23 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

I.Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, agentes de la Guardia Civil, encargados del establecimiento, director de la sucursal emisora de la tarjeta del acusado y pericial del agente que emitió informe pericial sobre la alteración de la banda magnética.

El acusado ha afirmado que poseía una tarjeta en regla y ha negado diversos extremos afirmados por los testigos, básicamente que fuera a abonar la compra con tarjeta de crédito o débito, ya que según él iba a pagar en efectivo.

Sin embargo hemos descartado la versión del acusado por estimar bastante la prueba de cargo, constituida por las plurales declaraciones que hemos reseñado y que convergen todas ellas en que el acusado, además de hacer un encargo por valor de 810 euros en precio de venta al público del establecimiento, intentó abonar la compra con una tarjeta de débito.

En efecto, el encargado del local, con vacilaciones por el transcurso del tiempo, y también los agentes de la Guardia Civil coincidieron en que el acusado pretendía pagar usando una tarjeta de crédito o débito y que en ese momento fue detenido, porque que con anterioridad había ocurrido un suceso similar (compra de cantidades inusuales de bebidas alcohólicas que se abonan con una tarjeta que resulta ser de un tercero ajeno a la operación) que motivó que los empleados llamaran a la Guardia Civil. Dado que en los estantes no había suficientes bebidas y había que preparar la compra, los empleados se demoraron hasta que llegaron los agentes de la Guardia Civil y pudieron contemplar la acción del acusado.

La testifical de los agentes es valorable como prueba testifical, con arreglo al art. 717 LECrim ., y no dudamos de la autenticidad de la misma por la profesionalidad que se presume en su actuación, la coherencia de su testimonio, su falta de interés personal en el asunto, y porque existen datos objetivos que confluyen con su declaración y desacreditan la del acusado, que sí tiene un obvio interés en ser exculpado.

Así, estimamos incuestionable que la tarjeta de débito sufrió una alteración de su banda magnética introduciéndose en la misma una numeración de otra tarjeta. Dicha tarjeta la poseía el acusado y no ha dado una explicación razonable de cómo pudo alterarse la banda magnética sin su concurso o consentimiento.

A la vista de los saldos de la cuenta corriente a que iba ligada esa tarjeta es evidente que el acusado carecía de medios económicos para abonar el precio de venta al público de los productos, pues solo ingresaba una suma de unos 570 euros. Afirma que no iba a pagar con tarjeta de débito, negando lo que vieron los agentes, pero tampoco explica cómo podía disponer de efectivo en dicha cantidad con sus ingresos, y por otra parte no consta que en el momento de los hechos acreditase poseer una cantidad similar ni que alegara tal hecho a los agentes de la Guardia Civil, que sin duda hubieran comprobado que el acusado disponía de efectivo para abonar la compra.

Respecto al valor de la compra, se ha cuestionado por la defensa desde el momento en que no hay un ticket emitido por el supermercado. Sin embargo nos parece que dicho extremo se ha acreditado por la prueba testifical y documental aportada. El valor de los productos fue informado por los empleados del establecimiento a los agentes de la Guardia Civil, y como se intentó el cobro, se introdujo en importe de la mercancía en el datófono. En la documentación anexa al informe pericial y aportada con posterioridad, aparece el correo electrónico de VISA donde se refleja el importe de la operación fallida y que coincide con los datos del atestado. El ticket de compra, en cuanto que elaborado por el mismo empleado o dependientes de él, que testifica, no aporta un elemento de prueba esencial, por más que hubiera sido conveniente su extensión para la debida constancia de los productos que se intentaban adquirir. En cualquier caso éstos se individualizaron en el atestado, por lo que no hay dudas sobre cuáles eran y su valor de compra, con independencia de la valoración pericial, plenamente coincidente con aquél. Pudo la defensa, si consideraba el extremo tan relevante, solicitar como prueba anticipada que el establecimiento extendiera ticket o factura comprensiva del valor de venta al público de los efectos relacionados al tiempo de los hechos.

Estimamos plenamente acreditado, por lo demás, algo que no parece discutirse, y es la alteración de la banda magnética, a la vista del informe pericial ratificado en juicio y en el que se exponen las diferentes comprobaciones realizadas con un datófono que existe en la unidad de investigación y con las entidades que gestionan los pagos a débito o crédito y de las que se desprende la alteración del contenido de la banda magnética en perjuicio de otro consumidor y/o entidad bancaria. De la posesión y uso por el acusado de dicha tarjeta, de su titularidad, cuando carecía manifiestamente de saldo en su cuenta corriente para hacer el pago que pretendía, inferimos su conocimiento de la alteración, y de acuerdo con las reglas de experiencia, que en cuanto titular de la tarjeta, fue quien la facilitó personalmente a quienes realizaron la alteración mediante alguna manipulación informática, que es lo que sostiene alternativamente el Ministerio Fiscal.

Efectivamente, aunque el acusado negó taxativamente conocer siquiera que la tarjeta estaba manipulada, partiendo de este hecho incuestionable, que el acusado iba a abonar la compra con la tarjeta, y que carecía de saldo en la cuenta corriente a que iba ligada dicha tarjeta, e incluso de recursos económicos para desembolsos de esa cuantía, inferimos dicho conocimiento y participación en el hecho punible. Que el acusado no admita los hechos no impide realizar un juicio de inferencia del que extraer, como única conclusión razonable, que el conocía todos los elementos del tipo pues en primer lugar el uso de dicha tarjeta le beneficiaba directamente, al obtener sin abonar su precio productos de cierto valor. Y porque únicamente se puede sustituir la banda magnética mediante un procedimiento que implica tenerla físicamente, y ello solo pudo hacerse si el acusado la alteró por sí mismo o si, como parece más probable, la entregó a terceros habituados a ese tipo de falsificaciones, para que la realizaran con su consentimiento, desconociéndose si en ese concierto de voluntades estaba también el reparto con los falsificadores o con alguna organización de los beneficios obtenidos mediante el uso de la tarjeta de débito.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsificación de tarjetas de crédito tipificado en el artículo 399 bis 1 CP en concurso medial del art. 77 del CP con un delito intentado de estafa de los arts. 248 y 249 CP , tipo penal el primero, más favorable que la legislación vigente al tiempo de los hechos ( arts. 386 y 387 CP ).

.

En cuanto al delito de falsedad, señala el TS ( SS 971/2011, 21-09 (RJ 2011 , 6608); 39/2012, de 01-02 (RJ 2012 , 2068 ), y 1350/2011, 09-12 (RJ 2012, 73), entre otras) que 'el delito de falsificación de tarjetas de crédito, otrora residenciado en el art. 386, en relación con el art. 387 CP , se ha reconducido expresamente al art. 399 bis C.P .

Como consecuencia de las modificaciones introducidas en el texto del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha eliminado del art. 387 CP , si bien no porque tal conducta falsaria haya desaparecido como tipo penal, sino porque ha venido a adquirir sustantividad propia dentro del Capítulo II del Título XVIII del Libro II, dedicado a las falsedades documentales, como una forma específica de falsedad documental. En el novísimo precepto se tipifica el comportamiento de la alteración, creación ex novo, reproducción, copia o cualquier otra forma de falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. Tales instrumentos de pago, que son los principales a los que se refiere la Decisión Marco 2001/413 (LCEur 2001, 1919), ya no son equiparados a moneda legal por el legislador

Así, en la nueva Sección 4ª de este Capítulo se recogen aquellas conductas de falsificación de tarjetas de crédito y/o débito, así como de cheques de viaje, conductas cuya sanción se define en el nuevo artículo 399 bis en los siguientes términos: «1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años

Es posible que en este viraje tan radical en el tratamiento criminológico de lo que se ha llamado, mediante expresión bien gráfica, dinero de plástico, hayan influido las críticas doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando así una artificiosa y desproporcionada asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como instrumento de pago, debería recibir protección autónoma. Así la tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles (cfr. STS 284/2011, 11 de abril (RJ 2011, 5723)). Parece evidente que una protección penal idéntica entre lo que es un genuino medio de pago, sometido al control de instancias financieras nacionales o supranacionales y lo que no son sino instrumentos de pago, normalmente generados por entidades privadas, corre el riesgo de desbordar las exigencias del principio de proporcionalidad. De hecho, así fue advertido por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 28 de junio de 2002, que interesó la creación de un tipo penal específico para el tratamiento de las falsedades de tarjetas de crédito.'

Ciertamente la única cuestión relevante planteada sobre la tipificación es la autoría por cooperación necesaria (en conclusiones definitivas se introduce la alternativa de la autoría directa) del acusado, ya que la defensa sostiene, subsidiariamente, la aplicabilidad del art. 399 bis 3, que sanciona el mero uso, considerando que el acusado no realizó ninguna labor material de falsificación. A esta cuestión dedicaremos el fundamento siguiente de la sentencia.

En cuanto al delito intentado de estafa, los hechos se incardinan en los elementos típicos del entonces vigente art. 248 del Código Penal , ya que mediante engaño bastante (uso de una tarjeta auténtica pero con la banda magnética falsa), se pretende inducir a error a otro, a fin de realizar un acto de disposición en perjuicio de éste o de tercero, en este caso o bien el titular de la tarjeta cuya banda se copia, o la entidad bancaria o eventualmente el propio establecimiento si finalmente el pago se anulara y se perdiera el importe desembolsado por la compra.

Dicha conducta viene ya específicamente regulada como una modalidad de estafa en el art. 248.2 c) del bloque de legalidad vigente que resulta más favorable que la legislación derogada, al castigar como reo de estafa al que 'utilizando tarjetas de crédito o débito [...] realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.'

TERCERO-. Participación del acusado.

Se ha sostenido que el acusado debería ser sancionado en todo caso por un delito de uso de tarjeta de crédito ya que no participó materialmente en la falsificación de la tarjeta. Por tanto le sería aplicable el art. 399 bis 3 CP . Se invoca una sentencia de la Sec. 6ª de esta Audiencia Provincial.

No compartimos esta tesis. Como señala continuadamente la jurisprudencia, la falsedad documental no es un delito de propia mano, de suerte que también es autor quien coopera a la misma con un acto esencial sin la cual no se hubiera efectuado o quien tiene el dominio funcional del hecho.

Así, la STS 284/2011, de 11-04 , estableció que 'la cooperación necesaria ( STS 832/2007, 05-10 (RJ 2007, 8269)), ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador toma parte de la fase preparatoria del delito y no tiene el dominio del hecho, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal. Al propio tiempo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1394/2009, 25 de enero , 434/2007, 16 de mayo ( RJ 2007 , 4814 , y 699/2005, de 6 de junio ( RJ 2005, 5848 ) ).

Proyectando esta doctrina, la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio (RJ 2008, 3385)). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre (RJ 2005, 10200 )). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio (RJ 2007, 5638)).

Esta misma Audiencia Provincial ha considerado conductas de autoría el aporte de una tarjeta auténtica para manipular su banda magnética por terceros no acusados en las Sentencias de la Sec. 17ª núm. 402/2013 de 27 marzo (ARP 2013512) y núm. 1353/2012 de 22 octubre. (JUR 2012371961). Esta última afirma gráficamente que 'Poco importa que [...] haya manipulado personalmente las tarjetas o haya encargado que así lo hiciera un tercero, ya que este segundo comportamiento es tratado jurisprudencialmente (sirva de ejemplo la Sentencia 1119/2010, de 22 de diciembre ) como una cooperación necesaria para la falsificación material y que indica un previo o simultáneo encargo de realización de la manipulación falsaria, que lleva aparejada la misma pena que esta última.'

Igual tesis mantuvimos en esta sección en Sentencia núm. 132/2012 de 30 marzo (JUR 2012169047) afirmando que '[...] la colaboración al delito consistió en aportar su propia tarjeta de crédito para poder ser falsificada con los datos de ese tercero, con el fin de cargar en su cuenta las compras que realizaran, lo que equivale a una aportación imprescindible para la comisión del delito de falsificación de tarjetas de crédito.' Situación idéntica a la que es objeto de examen en este proceso.

Inclusive a esa tesis se abona la sentencia invocada, SAP, sec. 6ª, de 11 de junio de 2012, cuando afirma, al valorar el dolo, que el hecho de que el acusado utilice una tarjeta expendida a nombre propio y manipulada hace inferir el pleno conocimiento del titular beneficiario de su falsedad, 'e incluso su connivencia con el falsificador pues difícilmente puede sustituirse la banda magnética de un efecto si previamente no se pone el indicado efecto a disposición del falsificador'. Ocurre que el fundamento de dicha sentencia no se encuentra en que dicha conducta no sea subsumible en el art. 399 bis 1, sino en el principio acusatorio, ya que el Ministerio Fiscal, única acusación formulada, no describía en sus hechos ningún tipo de conducta de autoría en la falsedad atribuible al acusado, y por tal motivo, tras la afirmación que acabamos de reseñar, la sentencia se cuida de puntualizar: 'cuestión en la que el tribunal no ha de entrar al no ser objeto de acusación.', antes de afirmar que los hechos 'se contraen de forma exclusiva al uso de una tarjeta falsa'. En este caso, por el contrario, el Ministerio Fiscal sí describe una conducta de participación en la falsificación.

Por consiguiente ha de mantenerse la calificación de la conducta del acusado como autoría por cooperación necesaria del art. 28 b) del Código Penal en un delito del art. 399 bis, y por autoría directa de un delito intentado de estafa del art. 248 y 16 del Código Penal .

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas y penalidad.

I. Es de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

Señala la STS 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734 ) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS - que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP , puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La nueva regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso la dilación indebida, apreciable como atenuante simple. Estamos ante un hecho de relativa sencillez que sin embargo se juzga más de tres años después de su comisión, habiéndose producido dilaciones no atribuibles al acusado por plazo superior a un año, que consideramos límite mínimo, en relación con la complejidad del proceso, para apreciar la atenuante.

En efecto, ya se produce una dilación de cinco meses simplemente para incoarse la causa por el Juzgado competente, pese a que se trató de un reenvío a juzgado de la misma localidad por aplicación de las normas de reparto. Del mismo modo, una vez dictado auto de transformación en noviembre de 2011, se produce una exasperante prolongación de los plazos en atención a que se despacha el trámite de calificación con lapsos temporales de tres y cuatro meses, de suerte que como hemos descrito se traduce en dilaciones de otros diez meses aproximadamente, lo que explica el retraso de la fase intermedia. Finalmente se producen dilaciones que son en parte achacables a la representación del acusado, pero que en definitiva agravan el retraso al prolongar la fase intermedia durante varios meses de 2013.

Es una dilación extraordinaria a la vista de la relativa complejidad de los hechos y por concentrarse en la fase intermedia.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba parcialmente a la pendencia de asuntos en juzgados y fiscalías, porque acusado no tiene por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia, tanto en la instancia como en la apelación.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio , FJ 6 EDJ2005/96376 , que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre , FJ 4 EDJ1996/7025 ). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822 ) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ 2004/4603)'.

Finalmente, como es evidente, ninguna de estas dilaciones que hemos considerado es atribuible a la conducta del acusado, que siempre ha estado a disposición de la Administración de Justicia.

Y como hemos señalado, no se justifican estas dilaciones por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben a anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

Por todo lo expuesto se aplica la circunstancia atenuante como simple, con los efectos del art. 66.1.1ª CP .

II. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 77.2 y 3 del Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante, es patente que la imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior (seis a ocho años de prisión) es más grave que el castigo por separado, por lo que se sancionarán las infracciones por separado.

De acuerdo con lo expuesto en el fundamento anterior y dada la gravedad intrínseca de los hechos procede imponer la pena del delito de falsificación de tarjeta de débito en su extensión mínima de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

III. En cuanto al delito de estafa intentado en relación de concurso medial, que debe penarse separadamente por ser más favorable, con arreglo al art. 62 CP en relación con el 16 y 248, procede rebajar la pena en dos grados, al tratarse de una tentativa inidónea -no se aceptó la tarjeta al intentarse el pago, seguramente por haber sido cancelada la aquélla cuya banda se duplicó- e imponerla en la extensión mínima de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con igual accesoria legal de inhabilitación.

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Roque , en concepto de autor de un delito de FALSEDAD DE TARJETA DE DÉBITO precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito intentado de ESTAFA, concurriendo la misma circunstancia atenuante, a la pena de UN MES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.