Sentencia Penal Nº 314/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 44/2014 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-37-1-2014-0001411
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000044/2014- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000487/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VALENCIA
Instructor Carlet 2; PA 89/2011.
SENTENCIA Nº 314/14
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.
Magistrados/as
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.
D. JUAN BENEYTO MENGÓ
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En Valencia, a siete de abril de dos mil catorce.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha
9 de julio de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE VALENCIA en Procedimiento
Abreviado con el numero 000487/2012.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante D. Esteban , representado por el Procurador de
los Tribunales D. BERNARDO BORRAS HERVAS y dirigido por la Letrada Dª. Mª. PILAR NOGUÉS QUEROL;
y en calidad de apelados D. Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA LUISA
ROMULADO CAPPÚS y defendido por el Abogado D. MANUEL QUIJANO TOMÁS y el MINISTERIO FISCAL,
representado por D. VICTOR MONTES; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Los acusados son Esteban y Geronimo , mayores de edad y sin antecedentes penales.

El día 22 de mayo de 2010, por la tarde, Esteban se encontraba en la terraza de un local sito en Benimodo, llamado pub L#Encis. En el interior del local se encontraba Geronimo , muy bebido, manteniendo una discusión con otra u otras personas a propósito de unas gafas que habían desaparecido; Esteban entró en el local y regresó a la terraza; en el iter, Geronimo se dirigió a Esteban diciéndole '¿qué pasa contigo, moro? ¿Quieres ver cómo de parto la cara?', a lo que Esteban contestó '¿tú me vas a partir la cara, mona chita?', y, Geronimo , repuso 'Yo, a ese moro, lo mato'; al poco se acerca Geronimo y, al tiempo que propinaba un golpe en la mesa a la que estaba sentado Esteban con otras personas, exigía la devolución de sus gafas; asimismo, se dirigió de nuevo a Esteban diciéndole 'moro de mierda; si quieres ver cómo te parto la cara; a este moro lo mato' al tiempo que le conminaba a salir del bar; ambos salieron a la vía pública donde un amigo de Geronimo trataba de retenerlo; se le escapó y se acercó a Esteban propinándole unos cachetes, un empujón en el cuello y, al menos, dos puñetazos en el pecho, siendo detenida la acción por un acompañante de Geronimo , de nombre Jose Pedro ; en ese momento, un tercero se acercó a Geronimo por detrás, propinándole un golpe en la cabeza; Geronimo , bien en ese momento o instantes después, al no alcanzar a ese tercero, se dirigió y acercó de nuevo hacia Esteban llamándole 'moro de mierda'; Esteban , al ver que Geronimo se aproximaba con actitud hostil y ante el temor a que le volviese a golpear, se adelantó lanzándole un puñetazo en el rostro y huyendo acto seguido del lugar sin que fuese alcanzado por Geronimo o sus amigos.

A consecuencia de estos hechos, Geronimo resultó con herida inciso contusa en zona palpebral, necesitando primera asistencia facultativa con posterior tratamiento médico-quirúrgico consistente en sutura de herida con puntos de seda, antibioterapia y profiláctica y analgesia; tardó 5 días en curar, ninguno impeditivo, quedándole cicatriz de 4 cm infraciliar derecha, con perjuicio estético ligero y por los que reclama.

Por su parte, Esteban presentaba contusiones en hombro derecho y región central del tórax que no precisaron asistencia facultativa y desapareciendo en un día. '

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Debo condenar y condeno a Esteban , como autor responsable de un delito de LESIONES, previsto y penado en el Art. 147-1 del C. Penal , concurriendo la EXIMENTE INCOMPLETA de LEGÍTIMA DEFENSA del Art. 21-1 en relación con el Art. 20-4, ambos del C.

Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN en la extensión de TRES MESES, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Geronimo en la suma de MIL CUATROCIENTOS EUROSde principal más intereses desde sentencia.

Debo condenar y condeno a Geronimo ,como autor responsable de una falta de LESIONES, prevista y penada en el Art. 617-1 del C. Penal , a la pena de MULTA en la extensión de UN MEScon una cuota diaria de DIEZ EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas, y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVILindemnice a Esteban en la suma de CUARENTA EUROSde principal más intereses desde sentencia.

Debo condenar y condeno a Geronimo ,como autor responsable de una falta de AMENAZAS, prevista y penada en el Art. 620-2 del C. Penal , a la pena de MULTA en la extensión de QUINCE DÍAScon una cuota diaria de DIEZ EUROS, y con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Debo condenar y condeno a los acusados al abono de las costas devengadas en el trámite, siendo de cuenta propio las generadas por cada acusado en su defensa y en el planteamiento de acusación particular..



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Esteban se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que tanto la representación procesal de D. Geronimo como el MINISTERIO FISCAL impugnaron el recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se formó el rollo de apelación el 19 de febrero de 2014.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que suscita la defensa del señor Esteban por vía de recurso es la errónea valoración de la prueba en relación a las consecuencias lesivas que la sentencia declara que sufrió aquél como consecuencia de la agresión que le infligió el coacusado Geronimo .

La sentencia descarta atribuir a la agresión que declara probada que ejecutó el señor Geronimo sobre el señor Esteban las consecuencias que el informe médico forense describe. Y lo hace con la siguiente argumentación: El segundo extremo contencioso, una vez solventaba la cuestión del desarrollo de los hechos, es el alcance de las lesiones sufridas por Esteban ; en este sentido y frente a la señalada por el Mº Fiscal y la acusación particular, a la vista del informe forense -traumatismo encefálico leve, contusión en hombro derecho, mano derecha y región central del tórax, excoriaciones faciales en nariz y cara-, la mecánica de la conducta violenta atribuida a Geronimo en modo alguno puede alcanzar el resultado que se dice; unas cachetes no generan excoriaciones ni traumatismo encefálico, en grado alguno; la contusión en mano derecha sería la propia del puñetazo lanzado sobre Geronimo ; y solo las contusiones en hombro derecho y tórax podrían responder a ese acometimiento con puñetazos sobre el tronco, que justificaría la aparición de enrojecimientos derivados de las roturas microcapilares subcutáneas a consecuencia de la acción mecánica de los golpes. Y ello para curar sin necesidad objetiva de atención médica por la falta de necesidad terapéutica, desapareciendo en escaso tiempo .

Obvio resulta que para poder modificar la sentencia en los términos interesado no sólo habría que valorar una pericial documentada -el informe pericial médico forense de 11 de enero de 2011 (f. 76)-, sino que también exigiría valorar de nuevo las pruebas de naturaleza personal practicadas en juicio -declaraciones prestadas por los acusados y los testigos-; no en vano, parte de los argumentos esgrimidos por el recurrente para cuestionar la valoración que de la prueba efectúa el Juez de lo Penal para descartar la existencia de nexo causal entre los golpes propinados por el señor Geronimo al señor Esteban y parte de las lesiones que éste presentaba, se apoya en una distinta valoración de parte de la prueba personal practicada en juicio.

El Juez de lo Penal, en la sentencia, declara probado que los actos lesivos cometidos por Geronimo sobre la persona de Esteban consistieron en propinarle unos cachetes, un empujón en el cuello y, al menos, dos puñetazos en el pecho. El Juez explica, con los argumentos antes reproducidos por qué considera que parte de las lesiones que presentaba el señor Esteban cuando recibió asistencia médica y que posteriormente fueron valorados pericialmente por la médico forense, no pueden ser atribuidos a los actos lesivos que declara probado que ejecutó sobre dicha persona el coacusado Geronimo . Cierto es, como señala el recurrente, que el informe pericial médico-forense no fue cuestionado, ni impugnado en juicio, motivo por el que no fue citado el perito a juicio. Ello, no obstante, no impide al juzgador, sobre la base del resto de la prueba practicada, valorar si el mismo valora lesiones de etiología o causa distinta a los actos lesivos ejecutados por el señor Geronimo . Eso es lo que efectúa el Juez en la sentencia, sin que su valoración se revele ilógica, absurda o manifiestamente apartada de la prueba restante practicada en juicio. Es más, este Tribunal, como antes adelantamos, para poder atribuir la totalidad de las resultas lesivas a los actos agresivos ejecutados por el señor Geronimo , tendría que admitir como cierto que éste golpeó al señor Esteban en términos objetivamente aptos para generar aquéllos resultados que la sentencia descarta o no considera acreditado que fueran consecuencias de tales golpes. Para ello, insistimos, deberíamos valorar, además del citado informe pericial, la prueba personal.

Hemos dicho en otras ocasiones -v.gr. Sentencia de esta misma Sala, de 21 de febrero de 2013 , recurso de apelación contra sentencia dictada en procedimiento abreviado 361/2012- lo siguiente: 'Debe tenerse en cuenta que la actual regulación del recurso de apelación -contra las sentencias dictadas en Juicio de Faltas, en el Procedimiento Abreviado y en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos-, arts. 790 a 792 de la L.e.crim .- no permite la práctica, en segunda instancia, de otras pruebas que aquéllas a las que hace referencia el apartado 3 del art. 790 L.e.crim . -pruebas solicitadas por alguna de las partes recurrentes, que no pudieron ser propuestas en la primera instancia, que fueron propuestas e indebidamente denegadas siempre que hubiera formulado protesta la parte y aquéllas que admitidas, no fueron practicadas por causa no imputable al proponente-. Cierto es que la doctrina del Tribunal Constitucional ha introducido la posibilidad de practicar en segunda instancia prueba personal ya practicada en primera instancia, si el fundamento del recurso contra la sentencia absolutoria es la errónea valoración de la prueba personal por parte del juzgador. Así, la reciente STC 154/2011 de 17 de octubre dice: hemos afirmado como constitucionalmente admisible una interpretación que lleve a aceptar la práctica en la segunda instancia de pruebas de carácter personal ya realizadas en la primera, cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados [por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2 d)]. Sin embargo, en el presente caso, la parte que recurre la sentencia no interesa la práctica de prueba en segunda instancia. Y es más, aun cuando desde una perspectiva constitucional no exista óbice para practicar en segunda instancia prueba personal que ya fue practicada en la primera, lo cierto es que no existe previsión legal que ampare dicha práctica -tal es así que podríamos, desde el plano de la presunción de inocencia, si se compadecería con la construcción normativa de dicho principio, una sentencia de apelación que condenara al absuelto al amparo de la valoración de prueba personal reproducida en segunda instancia cuando no existe previsión legal procesal que admita la práctica de tales pruebas-. En este sentido El problema que plantea la regulación del recurso de apelación es que no prevé la posibilidad de práctica en segunda instancia de prueba ya practicada.

no por ello puede sustituir la percepción directa de la prueba. En este sentido, la reciente STS, 2ª, 32/2012 de 25 de enero , dice, en relación a la reiteración en segunda instancia de prueba personal practicada en la vista oral, lo siguiente: no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

La doctrina del Tribunal Constitucional al respecto es, desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre - con un reciente exponente en la STC 135/2011 de 12 de septiembre -, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. Y dicho examen directo y personal de los acusados o testigos debe realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 164/2007, de 2 de julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5, entre otras). Pues, como se reseña en la STC 124/2008, de 20 de octubre , lo que 'la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido' (FJ 2).'( STC 214/2009 de 30 de noviembre . (...) Si cupiera considerar que existe un error de valoración de prueba y la prueba erróneamente valorada fuera documental, cabría, dando la oportunidad a los acusados, en segunda instancia, de ser oídos en vista pública, modificar, en su perjuicio, el pronunciamiento de la sentencia. Si, por el contrario, la prueba en la que se apoya total o parcialmente el pronunciamiento absolutorio, es la personal, no puede el órgano de apelación, efectuar una nueva valoración de dicha prueba en perjuicio del acusado. Y no puede hacerlo porque no sólo se cuestiona la valoración judicial de la declaración del acusado -lo que podría haberse salvado mediante vista en apelación con posibilidad de intervención del acusado-, sino la valoración que la sentencia contiene de la declaración de los restantes testigos -lo que no podría salvarse de modo alguno es el eventual error en el que pudiera haber incurrido el juzgador de instancia al valorar la prueba -salvo que se tratara de supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación particular o de supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución-. Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que está vedada la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello tiene que fijar un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exija la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

En definitiva, podrá discutirse la valoración que de la prueba personal y de la prueba documental efectúa la Juez de lo Penal; lo que no puede hacerse -por impedirlo las reglas del proceso justo ( art. 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos )- es que se rectifique en perjuicio del acusado el relato de hechos probados a partir de una interpretación de la prueba practicada que suponga una nueva valoración de la prueba personal.

(...). Para revisar dicha valoración sería imprescindible practicar una nueva audiencia del acusado, con práctica del resto de la prueba personal relativa a los hechos, a presencia de las partes, pero para ello debería existir petición de parte. La regulación del recurso de apelación en nuestra L.ecrim. no ampara la reproducción en segunda instancia de prueba personal practicada en primera instancia a salvo la posibilidad de reproducir la prueba grabada en vista pública - art. 791.1 L.e.crim .-, posibilidad no interesada por vía de recurso, posibilidad que la doctrina del Tribunal Constitucional sí ampara dicha práctica -v. STC 154/2011 de 17 de octubre -. Pero es que nuestro modelo de apelación -v. art. 790.3 L.e.crim .-, tal y como recuerda la reciente STS 2ª, 670/2012 de 19 de julio ROJ: STS 5679/2012 , no permite la práctica en segunda instancia de pruebas que fueron practicadas en primera instancia; y tampoco permite -dada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto- v. STC 120/2009 de 18 de mayo - que la visualización de la grabación -legalmente prevista- permita revalorar, para modificar el fallo absolutorio en condenatorio, la prueba personal que se practicó en primera instancia.

En el presente caso no se ha interesado la práctica de prueba en segunda instancia por quien impugna la valoración de la versión dada por los acusados y solicita que se dé crédito a la sostenida por el denunciante; tampoco se ha interesado la reproducción de la grabación del juicio en vista pública; y es que, en todo caso, ninguno de los instrumentos procesales vigentes previstos para la aportación de información personal por vía directa o indirecta en segunda instancia hubieran permitido -dada la doctrina del Tribunal Constituicional y la del TEDH, así como la jurisprudencia del TS, de la que es especialmente representantiva la STS 32/2012 antes citada- una revisión de la valóración de la prueba personal como la que habría sido precisa para atender la pretensión de la parte recurrente.

Lo pretendido por la parte recurrente es una revaloración de la prueba personal a partir de una interpretación -parcial- de la prueba documental -prueba que, valoró la sentencia recurrida y que, desde luego, no tiene aptitud para modificar la valoración contenida en sentencia, puesto que, como bien señala la misma, el contenido de los mismos no hace prueba de cómo se produjeron las lesiones; a lo sumo avalaría que la denunciante ya mantuvo al ser atendida que las lesiones traían causa de una agresión, pero ello no sería suficiente para apartarse de las dudas razonables que sobre la verosimilitud de la versión de la denunciante expone la sentencia recurrida-. Consiguientemente, no cabe modificar la valoración efectuada por la Juez de lo Penal ni, en consecuencia, modificar el relato de hechos probados, lo que dirige a la confirmación de la sentencia recurrida'.

Lo argumentado conduce a la conclusión de que no puede admitirse la pretensión de la parte de que se atribuyan a las acciones lesivas ejecutadas por el acusado Geronimo consecuencias más graves de las recogidas en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Cuestiona la defensa del señor Esteban , igualmente, que el resultado lesivo atribuido en sentencia al golpe propinado por éste al señor Geronimo , haya sido objeto de una correcta valoración de la prueba practicada.

Señala el recurrente que la pericial médico forense incorporada como prueba documental, revela -fs.

128 y 136- que el señor Geronimo había sufrido antes del incidente enjuiciado heridas en el párpado derecho suturadas en dos ocasiones. A partir de dicho hecho no valorado en sentencia, el recurrente considera que no cabe atribuir la secuela recogida en el informe médico forense de 9 de marzo de 2011 a la herida que el señor Geronimo sufrió como consecuencia del puñetazo que le propinó el señor Esteban . Además, partiendo de las lesiones precedentes, la defensa del recurrente estima que la herida sangrante sufrida por el señor Geronimo pudo ser consecuencia de un golpe de escasa entidad sobre una zona previamente dañada, con lo que cabría degradar la gravedad de la agresión y considerarla meramente constitutiva de una falta de lesiones.

Omite la parte que los dos informes médico-forenses emitidos valorando las lesiones del señor Geronimo vinculan causalmente la cicatriz con la herida sufrida por el mismo como consecuencia del golpe que le propinó el señor Esteban . Por tanto, no se revela error en la valoración que de la prueba practicada contiene la sentencia en la fijación de nexo causal entre acción lesiva imputada al señor Esteban y consecuencias lesivas descritas en los citados informes médicos, más aún cuando no se cuestionó en juicio, ni se hace en el recurso -entre otras cosas, por haber reconocido el propio acusado recurrente que tras propinarle el golpe al señor Geronimo apareció la herida sangrante que éste presentó-, que el puñetazo que el recurrente propinó causó la lesión sangrante. Lesión que, como señalan ambos informes médicos, es compatible -en todas sus consecuencias, incluida la cicatriz- con el golpe propinado por el señor Esteban .

Cuestión distinta, que después se valorará, es si la preexistencia de lesiones en la misma zona que resultó afectada por el golpe propinado al señor Geronimo por el señor Esteban , puede o debe tener, junto a otras circunstancias y en aplicación del art. 114 del Código Penal , alguna incidencia en el alcance o cuantificación de la indemnización.



TERCERO.- En su alegación tercera, el recurso analiza la prueba practicada en juicio para cuestionar y manifestar su discrepancia con la apreciación de la eximente de legítima defensa como incompleta. A criterio de la parte, la prueba practicada permitiría apreciarla como completa. Considera que el Juez de lo Penal incurre en una errónea valoración de la prueba que le lleva a considerar que hubo desproporción en la respuesta y no existía necesidad imperiosa de acudir a la acción agresiva ejecutada por el señor Esteban ante el acometimiento del señor Geronimo . Asimismo, considera que la sentencia yerra al valorar la existencia de fundamento fáctico para la apreciación de la concurrencia del segundo de los requisitos para la apreciación de la eximente: necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

La sentencia argumenta, para apreciar la eximente como incompleta, en los siguientes términos: 'La situación de enfrentamiento, aún provocado por Geronimo , era evidente para Esteban .

Ante esa evidencia, ante un inicial acometimiento de no excesiva entidad, Esteban permaneció en el lugar.

En el desarrollo del episodio, Esteban contaba con la presencia de un nutrido grupo de personas de su entorno, con quienes previamente estaba sentado a la mesa, y que de hecho se declararon en sala como amigos de Esteban .

Asimismo, Esteban contó con auxilio de un amigo de Geronimo , Jose Pedro , que incluso apartó las manos de Geronimo cuando acometió a Esteban en un primer momento.

Geronimo estaba muy bebido, lo que, cabe agregar, sería acorde a la conducta de provocación mantenida y, asimismo, a la limitada capacidad de alcanzar a Esteban si éste se desplazara.

Y Esteban pudo huir en vez de propinar el puñetazo, y tal y como hizo después, teniendo en cuenta que la huída la repitió más tarde, y que en ningún caso fue cogido por los amigos de Geronimo , ni en la primera ni en la segunda ocasión.

En definitiva, y en relación a los requisitos de la legítima defensa, el puñetazo propinado no aparece como instrumento de necesidad racional para repelar la agresión; la víctima tuvo sucesivas ocasiones de alejarse, conocedor de la beligerancia del acusado para con él, pero prefirió permanecer en el lugar; llegado el instante en que el agresor retomó su conducta violenta tras recibir el golpe de un tercero, sin que por ello Esteban provocara el acceso de ira de Geronimo , Esteban , temeroso del acometimiento y pudiendo huir, aguantó y, ante la proximidad de Geronimo , descargó el puñetazo para, entonces sí, huir; solo la voluntad de afrenta por la previa situación generada por Geronimo justifica que Esteban no se apartara y que prefiriera estar al desarrollo de los acontecimientos, presentándosele la oportunidad no buscada para demostrar el rechazo a la acción del contrario, y agrediéndole en defensa pero pese a haber dispuesto de tiempo -para marcharse antes- o de posibilidad de cálculo -para huir ante el gesto del tercero sobre Geronimo y la reacción de Geronimo , ebrio, frente a Esteban -. Es cierto, por tanto, que era cabal que Esteban se representara la posibilidad de sufrir una nueva agresión, ahora más violenta, por parte de Geronimo , y es cierto que Esteban no provocó el gesto agresivo de Geronimo , pero Esteban optó por un instrumento de repulsa que no se ofrece como de ineludible necesidad ante la imagen que ofrecía Geronimo y las circunstancias de que Esteban estaba rodeado, con amigos del pueblo, frente al carácter foráneo de Geronimo , y sabedor de que contaba con el deseo de protección de amigos de Geronimo , como Obdulio , en un primer momento, y Jose Pedro , luego.' Dichos argumentos son fruto de un exhaustivo análisis de la prueba practicada, sin que se revele error de apreciación o valoración de relieve como para justificar una modificación del relato de hechos probados y de las consecuencias obtenidas en relación a la apreciación como incompleta de la eximente de legítima defensa.

La parte insiste en hacer hincapié en aquéllos particulares obtenidos a través de la prueba practicada que justifican la apreciación de la concurrencia, por parte del señor Geronimo , de una previa agresión ilegítima y de la ausencia de provocación por parte del señor Esteban . En relación a tales particulares no procede identificar error alguno en la valoración de la prueba, puesto que la propia sentencia admite la concurrencia de hechos que amparan la apreciación de la concurrencia de tales requisitos de la eximente. Lo que la sentencia concluye, tras una argumentación conforme con lo requerido legal y jurisprudencialmente para la apreciación de la eximente, es si tuvo o no el señor Esteban , atendiendo a las circunstancias concurrentes acreditadas, oportunidad de evitar una agresión que aparecía inminente -ante el acometimiento del señor Geronimo -, posibilidad racional a su alcance para evitarla distinta de aquélla por la que optó. Y concluye que la tuvo y así lo dice en virtud del propio relato del acusado y de lo relatado por los testigos sobre lo acaecido antes y después de que el señor Esteban golpeara al señor Geronimo . Tuvo ocasión para hacer algo distinto; algo como lo que hizo tras golpear al señor Geronimo : huir. Así, pues, no se identifica ni error en la valoración de la prueba en relación a las características de los hechos previos, coetáneos y posteriores.

En el recurso se señala que la conducta posterior del señor Geronimo y sus acompañantes era reveladora de la intensidad atemorizadora de las amenazas proferidas por el mismo. Tales hechos -que acudieran después cuatro guardias de seguridad armados con porras al lugar donde estaba el señor Esteban y que en tales circunstancias se sintiera de nuevo seriamente atemorizado y tuviera que volver a huir- no fueron objeto de enjuiciamiento, toda vez que no eran objeto de los relatos de hechos punibles de los escritos de acusación. En todo caso, esos hechos posteriores no agravan la situación objetiva de riesgo para la integridad física sufrida por el señor Esteban al tiempo en que golpeó al señor Geronimo , ni modifica la existencia o no de alternativas razonables para evitar la agresión que podía presumir razonablemente como inminente, distinta de aquélla por la que optó.

Por lo expuesto, procede confirmar la sentencia en relación a la calificación que efectúa sobre el alcance de la causa de justificación apreciada en sentencia como eximente incompleta de legítima defensa.



CUARTO.- En su alegación cuarta, la parte recurrente, en su otra calidad, como acusación particular, manifiesta su disconformidad con la calificación de las amenazas proferidas por el señor Geronimo contra el señor Esteban como falta del art. 620.2 y no como delito del art. 169.2 del Código Penal .

Se alega en el recurso que la sentencia no justifica debidamente la calificación como falta y no como delito -que era lo pretendido por la acusación particular-. Sin embargo, la sentencia explica los motivos por los que califica en su modalidad más leve, las amenazas que declara probado que el señor Geronimo pronunció y dirigió al recurrente.

Así, en sus páginas 11 y 12, la sentencia dice lo que sigue: ' sobre la amenaza, la figura se ha mantenido en la falta, sin elevar a delito, porque el marco de la acción, en que se dice a la víctima que se la va a matar, se realiza en público, con presencia de amigos de la víctima, con participación de amigos del sujeto activo - Obdulio y Jose Pedro - que median para que depusiera su actitud, encontrándose el autor afectado de manera severa por bebidas alcohólicas y sin que mediara una previa situación de conocimiento recíproco o de grave altercado provocado por Esteban , en que se pudiera esperar una futura conducta de rencor en el agresor; de ese marco solo cabe concluir en que las expresiones, siendo ciertas y provocando inquietud en la víctima, en modo alguno pueden ser elevadas a la consideración de graves pues lo que se preveía es que se deshicieran, perdieran fuerza, en esa misma tarde, al desaparecer el estado de embriaguez del autor.' La parte recurrente discrepa de tales argumentos, pues considera que las características de los hechos, la diferencia de corpulencia, la inmediatez entre la ejecución de la agresión por el señor Geronimo , el que el mismo estuviera, como el recurrente, acompañado de amigos y la conducta posterior de éstos -que a la hora se presentaron de nuevo en el bar donde estaba el señor Esteban en actitud retadora y agresiva-, permitirían haber calificado los hechos, dichas amenazas, en los términos interesados por la parte.

Recuerda la STS de 22 de marzo de 2006 que las infracciones criminales tipificadas en los arts. 169 y 620 CP , tienen idéntica denominación y estructura jurídica y se diferencian tan solo por la gravedad de la amenaza, ésta ha de valorarse en función de la ocasión en que profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. La diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante de la distinción, tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos, pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso ( SSTS.

1489/2001 de 23.7 , 832/98 de 17.6 ).

Lo argumentado -y antes transcrito- en la sentencia recurrida para degradar las amenazas a la calificación de falta, no se revela erróneo atendiendo a los parámetros señalados por la jurisprudencia para diferenciar el delito de la falta. Las circunstancias concurrentes, que la sentencia detalla, los propios actos ejecutivos, agresivos, desarrollados por quien previamente había formulado las amenazas, permiten degradar la entidad del temor que la conducta del señor Geronimo podía objetivamente provocar, sin que pueda tomarse en consideración para valorar su entidad, hechos posteriores que, pudieran haber tenido que ver con la propia reacción agresiva del señor Esteban y las resultas lesivas sufridas por el señor Geronimo .

Además, lo argumentado anteriormente para descartar que éste Tribunal, en segunda instancia, pudiera efectuar una distinta valoración de la prueba personal para atribuir a los actos lesivos ejecutados por el señor Geronimo consecuencias más graves de las que la sentencia le atribuye, sirve, también ahora, para afirmar que éste Tribunal no puede agravar la calificación jurídica de las amenazas. Calificación que se apoya en la valoración de la gravedad de las amenazas que permite alcanzar la valoración de la prueba personal practicada en juicio, valoración que éste Tribunal, en perjuicio del acusado Geronimo , no puede hacer sin violentar el contenido del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .



QUINTO.- Sin perjuicio de todo lo expuesto, este Tribunal considera que atendiendo a la descripción de los hechos probados y a la valoración que de la prueba ofrece la sentencia recurrida, la calificación debida de las lesiones infligidas por Don Esteban es la de delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal .

En el art. 147.2 del Código Penal se tipifica un subtipo atenuado del delito de lesiones del apartado 1 del mismo artículo; dicho subtipo es de aplicación cuando la acción delictiva sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 - ROJ: STS 7435/2008 - señala que: 'El tipo atenuado del art. 147.2que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor disvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona.

La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia' .

En el presente caso, la subunción de la acción delictiva cometida por el acusado en el subtipo atenuado se revela como proporcionada a las características de la misma: ni el medio empleado fue -según resulta del relato de hechos probados- hábil para generar una situación de riesgo de menoscabo de mayor intensidad que el realmente producido, ni el resultado lesivo causado fue de entidad. Por ello, procede acoger la pretensión y modificar la, por otro lado, fundada y motivada sentencia, en el único particular de la calificación de los hechos que se consideran constitutivos del delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal .

Pretensión ésta no directamente planteada por vía de recurso, pero que éste Tribunal puede aportar.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la parte recurrente solicita la degradación de la lesión a falta.

Y lo hace apoyándose en que el resultado lesivo podía estar favorecido, no sólo por el golpe que Esteban le propinó al señor Geronimo , cuanto por la mayor debilidad que podía este presentar en la zona palpebral derecha al presentar, con anterioridad a los hechos, heridas suturadas en esa misma zona.

Tal alegación no permite, por los motivos antes expuestos, calificar los hechos como falta. Sin embargo, teniendo en cuenta que no hay constancia de que el resultado lesivo fuera consecuencia más que de un único puñetazo en una zona previamente dañada, de que el resultado producido no fue de gran intensidad y de que dicho puñetazo fue propinado en un contexto de agresión e intimidación previa por parte del señor Geronimo al señor Esteban , procede efectuar dicha modificación.

Consecuencia de ello es que la pena a imponer ha de ser la prevista para dicho subtipo atenuado, en extensión proporcionada a la que fijó la Juez de lo Penal al imponer la pena correspondiente por el delito del art. 147.1 del Código Penal . Por ello, tomando en cuenta la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, se le impone la pena de un mes y quince días de prisión, que por imperativo del art. 71.2 en relación con el art. 88 del Código Penal , queda fijada en tres meses de multa. No constando la capacidad económica del señor Esteban , pero tampoco que el mismo padezca una situación de indigencia o precariedad económica, se fija la cuota diaria de multa en seis euros.



SEXTO.- Solicitó la parte recurrente que no fuera condenado el señor Esteban a indemnizar al señor Geronimo por la secuela. Ya analizamos antes dicha alegación y como no se consideraba concurrente error alguno en la atribución de nexo causal al puñetazo propinado por el recurrente al señor Geronimo y las lesiones descritas en el informe pericial de 9 de marzo de 2011. Sin embargo, ello no impide hacer uso de la facultad de moderación de la indemnización amparada por el art. 114 del Código Penal que establece que si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización..

Señala la STS 461/2013 de 29 de mayo que el art. 114 CP 'faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese art. al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil, como ha hecho el tribunal de instancia.

Incluso sin estimar concurrente legitima defensa, ni siquiera incompleta. Así en la STS 98/2009 de 10 de febrero en que se recuerda que la jurisprudencia no ha sido uniforme en la admisibilidad de compensar en caso de delitos dolosos. Señalando como muestras contrapuestas en principio la STS nº 1541/2002, que no admite la compensación y la de 3 de marzo de 2005 en el recurso nº 1739/2003 , que sí la admitió. Y, posteriormente en este sentido la 778/2007 de 9 de Octubre . Para en definitiva concluir, que el Código Penal actual no expresa reducción alguna al ámbito de la moderación, por lo que no la excluye si el delito es doloso. Canon de tal moderación será la mayor o menor incidencia del comportamiento de la víctima en la producción del daño: y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución más equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil , a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible.

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado , puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales'.

Aplicada dicha tesis al supuesto examinado, tomando en consideración la pretensión de la parte recurrente de que se le exima de pago de indemnización alguna, lo que procede es moderar el alcance de la indemnización impuesta al señor Esteban para reparar el daño que provocó. Dicho daño se produjo en un contexto de agresión por parte del señor Geronimo al señor Esteban y de exceso defensivo de éste.

En dicho contexto, el daño sufrido por el señor Geronimo vino precedido de su agresión ilegítima, sin la que no habría tenido lugar la acción lesiva del señor Esteban . Por ello, consideramos procedente rebajar la indemnización de manera muy relevante -un 80%-, con lo que el importe de la indemnización queda limitada a la cantidad de 280 euros.

SÉPTIMO.- La defensa del señor Esteban , por último, solicita que la pena por la falta de lesiones por la que es condenado el señor Geronimo , se eleve a dos meses de multa a razón de doce euros por cuota diaria. No se encuentra en el recurso justificación alguna para la modificación de la pena en perjuicio del acusado. Por tanto, siendo que la pena impuesta por dicha falta -un mes de multa a razón de diez euros por cuota diaria- está dentro de los parámetros previstos en el art. 617.1 del Código Penal y que no se ofrece razón alguna que revele que dicha pena resulta contraria a los parámetros de fijación de la misma previstos en el Código Penal, no cabe sino desestimar, también, dicha pretensión.

OCTAVO.- En consecuencia procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la defensa de D.

Esteban , revocar parcialmente la resolución recurrida en coherencia con lo argumentado anteriormente y, dada la estimación parcial del recurso, declarar de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Esteban contra la sentencia 326/2013 de 9 de julio dictada en los autos de Juicio Oral nº 487/2012 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valencia .



SEGUNDO: REVOCAR parcialmente la sentencia a que el presente rollo se refiere, modificándose el pronuncimianto condenatorio de la misma relativo a Esteban , que queda redactado en los siguientes términos: Se condena a Esteban , como autor responsable de un delito de LESIONES , previsto y penado en el Art. 147-2 del C. Penal , concurriendo la EXIMENTE INCOMPLETA de LEGÍTIMA DEFENSA del Art. 21-1 en relación con el Art. 20-4, ambos del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un mes y quince días de prisión que en aplicación del art. 71.2 del Código Penal se sustituye por una pena de TRES MESES DE MULTA, a razón de seis euros por cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago en los terminos pervistos en el art. 53.1 del Código Penal a , y a que en vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnice a Geronimo en la suma de DOSCIENTOS OCHENTA EUROS de principal más intereses desde sentencia.

El resto de pronuncimientos del fallo de la sentencia se mantienen en su integridad.



TERCERO: Declaramos de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.