Sentencia Penal Nº 314/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 448/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BALEARES
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA NÚM.314/2015
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Ana María Cameselle Montis
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Palma de Mallorca, 15 de diciembre de 2015
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento abreviado 241/14, procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de
Palma, rollo de esta Sala núm. 448/15, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto
recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2014 , por el Procurador Sr. Amengual Vaquer,
en nombre y representación de don Isidoro , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 27 de
noviembre pasado, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación señalada para el día 10 de diciembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de junio de 2015, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Isidoro , como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, con la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a sus dos hijos Luisa y Maximiliano , en las cantidades que resulten acreditadas en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento Jurídico VI, de la presente resolución y al abono de las costas causadas.



SEGUNDO . Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia apelada:' En atención a las pruebas practicadas, procede declarar : Primero .- Que en virtud de sentencia de divorcio de fecha 27 de abril de 2.012, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº Uno de Palma , el acusado Isidoro venía obligado a abonar en favor de sus hijos Luisa (menor de edad) y Maximiliano (mayor de edad) la cantidad de 125 E a cada uno de ellos, en concepto de pensión alimenticia, actualizable anualmente conforme al IPC con efectos del 1 de enero de cada año; además, al pago del 50 % de los gastos extraordinarios de la menor, previo acuerdo entre las partes, o en su defecto, decisión judicial aprobándolos.

Segundo .- El acusado, fue ejecutoriamente condenado en sentencia de conformidad, de fecha 29 de octubre de 2.013 dictada por el J. de lo Penal nº 3 de Palma, por delito de impago de pensiones alimenticias de la hija Luisa .

El acusado, fue condenado por este Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma, en sentencia de fecha 5 de septiembre de 2.014 , por delito de impago de pensiones alimenticias de la hija Luisa .

Tercero .- Desde marzo de 2.014 hasta enero de 2.015 inclusive, el acusado dejó de abonar las prestaciones judicialmente establecidas, reclamando por ellas tanto el hijo Maximiliano ( mayor edad, en tanto nacido NUM000 .1.993) como la hija Luisa ( mayor de edad, en tanto nacida el NUM001 .1995).

Desde septiembre de 2.014, el hijo se halla incorporado al mercado laboral.

Excepción hecha de los meses de julio, agosto y septiembre, en que el acusado cumplió la pena de 3 meses de prisión impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 3, el acusado tuvo capacidad económica para atender las prestaciones debidas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la defensa del acusado Isidoro contra la sentencia de primer grado que le condena como autor responsable de un delito de impago de pensión, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia.

La defensa del recurrente funda su recurso en el error valorativo en que habría incurrido la juez a quo al considerar acreditado el elemento tendencial del delito del artículo 227.1 del CP . En concreto estima la defensa que de lo actuado resultaría que el recurrente carecería de capacidad económica para hacer frente al pago de la deuda de alimentos, así como en la infracción de la presunción de inocencia, pues los elementos indiciarios tomados en consideración por la juzgadora a quo para llegar a un pronunciamiento de condena serían insuficientes para a partir de los mismos deducir la capacidad económica del denunciado para atender el pago de la deuda de alimentos y, por tanto, para concluir, sin margen de duda, que el recurrente dejó de pagar la pensión deliberadamente porque lo podía verificar, con lo cual dicha presunción se habría obtenido en contra del acusado. Y, finalmente, considera que la juzgadora ha conculcado el principio in dubio pro reo.

Empezando por el final, de la lectura de la recurrida en modo alguno se desprende que la juzgadora a quo albergase duda alguna sobre la presencia del elemento tendencial del delito del artículo 227.1 del CP , en cuanto considera que si el acusado no hizo frente al pago de la pensión alimenticia establecida judicialmente a favor de sus dos hijos, durante los meses que señala la recurrida, a excepción de los tres meses que el recurrente estuvo recluido en prisión por cumplimiento de una anterior condena por este mismo delito, fue porque el acusado no quiso abonar tales pensiones, pudiendo hacerlo, y no porque su falta de recursos se le impidiera.

En verdad que el fundamento en que se sustenta el recurso, admitida la existencia de prueba de cargo a partir de los indicios de criminalidad que refiere la combatida: reconocimiento por el acusado de que ha realizado chapuzas varias como albañil aunque en muy contadas ocasiones, dado que es esa su profesión u oficio, facilidad para que con ese oficio pueda realizar trabajos en la economía sumergida y no declarados, admisión de que tiene otros ingresos derivados de la ayuda de familiares y de su actual pareja, sin que esa dependencia haya resultado demostrada, baja inexplicada del acusado como trabajador autónomo y aceptación o asunción tácita por el acusado de que puede atender la pensión fijada judicialmente, puesto que en caso contrario hubiera acudido a los tribunales civiles para modificar la pensión establecida, se apoya en que la conclusión de condena del recurrente obtenida de los indicios que acaban de ser expresados quebranta la presunción de inocencia que ampara al acusado, el cual ha justificado su falta de capacidad económica para atender al pago de la pensión, habida cuenta de que consta en el causa que no ha percibido durante los periodos de impago, en los que no figura que hubiera realizado actividad oficial de ningún tipo, prestación de ninguna clase, ni de desempleo, ni ninguna otra, debiendo de tener en cuenta que es tal la imposibilidad del acusado de atender al pago de la pensión que tuvo que ingresar en la cárcel con el objeto de cumplir una anterior condena por este mismo delito.

En suma, a juicio de la parte apelante, los indicios de criminalidad que toma en consideración la juzgadora a quo son demasiado abiertos o endebles para deducir de ellos que el acusado tenía capacidad económica para atender al pago de la pensión de alimentos judicialmente establecida a favor de sus dos hijos y en todo caso aún admitiendo esa posibilidad para que la presunción de inocencia pueda estimarse enervada, resultaría necesario que la tesis de la acusación, en cuanto a que el acusado se hallaba en condiciones de poder de atender al pago de las pensiones por permitírselo su situación económica, sería más probable o posible que la tesis de la defensa, esto es, que la deficitaria situación económica del acusado se lo impedía, de modo que al ser esta segunda posibilidad mayor o incluso de la misma o similar entidad que la de la acusación, la duda habría de favorecer siempre al acusado y en tal caso tendría que haber llevado a la juzgadora a quo al dictado de una sentencia absolutoria en aplicación del Principio in dubio pro reo.

La Sala tras examen de lo actuado, no aprecia que la Juzgadora haya incurrido en el error valorativo que se denuncia vulnerado en el recurso, al concluir que el acusado dejó de cumplir, por un periodo de tiempo superior al fijado legalmente, el pago de la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos a pesar de que tenía capacidad económica para ello. Y decimos esto porque si bien es verdad que no hay pruebas de que el acusado realizara actividad alguna por cuenta ajena, ni que durante estos periodos de tiempo percibiera prestación social de algún tipo, ya fuera el paro u otro tipo de ayuda y que también consta que estuvo ingresado en la prisión durante tres meses, periodo de tiempo que la juzgadora excluye como de impago voluntario de las pensiones adeudadas, así como que figura como demandante de empleo, también resulta innegable que el recurrente se encuentra en edad laboral y de alguna manera y así él mismo lo reconoció tiene capacidad para atender a sus propias necesidades de subsistencia, tanto de alimentos como de vivienda, llegando a reconocer que vive de lo que gana su compañera sentimental y de la ayuda de sus padres y hermanos, así como reconoció, también, que hace pequeñas chapuzas trabajando de albañil, indicando que está a la espera de poder salir del España y marcharse a Arabia saudita con el objetivo de trabajar en la construcción.

A pesar de ello y de que el acusado viene realizando algunos trabajos de albañilería, actividad que es proclive a percibir ingresos en la economía sumergida y de que percibe donativos y la ayuda de familiares, no destina absolutamente nada de esos ingresos, siquiera parte de esos donativos o de la ayuda familiar que recibe, para satisfacer la pensión alimenticia fijada judicialmente a favor de sus dos hijos, ya en su totalidad o al menos mediante pagos parciales o incluso simbólicos, debiendo de tener en cuenta que como señala la juzgadora a quo el acusado pudiendo hacerlo no justificó la existencia de esas ayudas o donativos, cuya virtualidad incluso, por tal motivo, debe ser puesta en duda, lo que no le hubiera resultado difícil demostrar aportando la declaración de su compañera sentimental y de sus padres y hermanos. A lo expuesto, hay que sumar, que el recurrente ya ha sido condenado en otras dos ocasiones por estos mismos hechos y por conformidad cuando su situación económica, al menos en la segunda de las condenas, era igual o similar a la presente, sin que entonces, ni ahora, haya solicitado la modificación de la pensión establecida por cambio de sus circunstancias y ante la imposibilidad de atender la misma.

En definitiva y partiendo de cuanto se acaba de argumentar en refuerzo de lo dicho en la combatida, no apreciamos que la juez a quo haya errado de modo grave al considerar que el acusado, a pesar de que no consta como trabajador dependiente o autónomo, teniendo en cuenta su oficio de albañil y la aceptación de que ha venido realizando algunas chapuzas y de que es capaz de atender a sus necesidades propias y de su actual compañera de alimentos y vivienda, ya sea porque percibe ingresos no declarados de una actividad como la suya, la del oficio de la construcción, favorable a obtener emolumentos no oficiales o en dinero negro, o porque recibe la ayuda de familiares y de sus padres, se hallaba en condiciones de haber hecho frente al pago de la pensión de alimentos establecida a favor de sus dos hijos, ya en su totalidad o, al menos, de haber efectuado abonos puntuales por cantidades inferiores a la establecida o incluso simbólica, durante los periodos de tiempo que fija la recurrida, sin que lo hubiera verificado, incurriendo por ello en el delito de impago de pensiones por el que ha sido condenado en la sentencia apelada, conclusión que no puede ser calificada de ilógica, absurda e irrazonable o que incurra en error patente, manifiesto y grave o de importancia y, por tanto, que haya sido obtenida contraviniendo la presunción de inocencia que ampara al acusado que, por lo mismo, se estima razonablemente enervada.

Las anteriores consideraciones nos han de conducir a la desestimación del recurso estudiado y a la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Isidoro , contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Palma y recaída en la causa DPA 241/14, SE CONFIRMA íntegramente la misma , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que es FIRME y no cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Penal de procedencia, rogando acuse de recibo.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.