Sentencia Penal Nº 314/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 98/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 98/15.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº 48/12.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A NUM.00314/2015

En Burgos, a veintiuno de Setiembre del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE CALUMNNIA E INJURIAS GRAVES,contra Damaso , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representada por la Procuradora Doña Elena Cano Martinez y defendido por el Letrado Dº Juan Manuel García-Gallardo Gil Fournier, figurando como acusación particular Jesús , representados por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendidos por el letrado D. Angel de la Fuente Fernández, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por dicha acusación particular, figurando como apelados Tomás y el Ministerio Fiscal ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 61/15 en fecha 24 de Febrero de 2.015 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

Resulta probado y así se declara que:

El Querellante Don Jesús , que en el momento de los hechos era Concejal de Cultura Turismo y Fiestas, Presidente del IMCT y 7º Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Burgos, encargo al hoy acusado, Don Damaso , propietario de la 'Floristería Castilla', la ornamentación de la terraza de su domicilio privado, un NUM001 , sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 de Burgos, tras aprobar el presupuesto que solicito en enero de 2007, por importe de 1.759'78 euros.

Dichos trabajos se llevaron a cabo en mayo de 2007, y en julio de 2007, el hoy querellante, solicito unas mejoras a dicha floristería, consistentes en la instalación de riego automático, por importe de 298,67 euros, que fueron autorizadas por éste y llevada a cabo en su domicilio particular. Siendo el importe total de los trabajos efectuados, de 2.558, 45 euros.

Tras diversas gestiones para llevar a cabo el cobro de dichos trabajos, sin que Don Jesús atendiera las mismas, en el año 2008, tras conversación mantenida con el hoy acusado, éste le indica que unas personas se iban a poner en contacto con Floristería Castilla para proceder al pago de las mismas. Recibiéndose en fecha no determinada, una llamada, en la oficina de dicha floristería, que fue recibida por una de las empleadas del hoy acusado, Doña Marta , responsable de contabilidad, de un tal Ildefonso que dijo hacerlo en nombre de Cespa.

Dicho extremo así como el resto de gestiones llevadas a cabo por ésta y por la trabajadora Señora Elsa , encargada de Facturación y Gestión de Cobros, tanto con el tal Ildefonso como con el tal Jesús Luis , y los números de teléfono y fax, por estos facilitados, fueron consignados por dichas trabajadoras en el documento de gestión de cobro, de fecha 24-10- 2008.

Consta probada así mismo la remisión de sendas reclamaciones los días 9 y 18 de abril de 2008 y 3 de junio de 2008, al número de Fax 91 708 0213, que fue facilitado por el tal Jesús Luis , compañero de Ildefonso , en conversación mantenida con la Sra. Elsa , para enviar la reclamación instando el pago de la deuda, y que se hizo constar en el documento de fecha 24-10-2008.

Reclamaciones, todas ellas dirigidas a Cespa, sin que las mismas fueran devueltas, contradichas ni rechazadas por nadie, pese a que con posterioridad a su envío constan anotaciones que acreditan que se hablo con ellos después.

Los números que aparecen en dicho documento de gestión de cobro, no pertenecen ni a la empresa Cespa ni a Instalaciones Eléctricas Rivas, sino a Maztice Guecho Gropu S.L, siendo apoderado de dicha empresa Lucio , que a su vez ha tenido relación mercantil con el querellante.

Consta igualmente probado que a finales de marzo, primeros de Abril, el hoy acusado comento a la que entonces era amiga suya, compañera de partido del querellante, y concejala del ayuntamiento de Burgos Berta , el problema de impago de la deuda que tenía con Jesús , ofreciéndose ésta a echarle una mano en el cobro de la misma, por lo que acompaño al acusado a la oficina sita en la calle Eduardo Martínez del Campo, 4 de Burgos, donde a presencia de tres de su trabajadoras, Elsa , Marta y Berta , le fue exhibida toda la documentación relativa a dicha deuda y ante la insistencia de ésta de que le entregaran una copia, la Señora Elsa , procedió a fotocopiar toda la documentación entregándole una copia a la misma.

A mediados de abril de 2009, se recibió en el buzón del domicilio particular de Don Augusto , ex concejal de Izquierda Unidad en el Ayuntamiento de Burgos, en el Buzón del Ayuntamiento correspondiente al Grupo Socialista y en las sedes de 'Radio Arlanzón' y del Diario 'La Palabra', un carta en la que figura un documento con el membrete de Floristeria Castilla en la que Consta para Cespa, Att: Jesús Luis ', con anotaciones manuscritas efectuadas por la empleadas de dicha floristería, en la que se refleja las conversaciones mantenidas con las personas que habían llamado para gestionar el pago de dicha deuda, y una carta anónima en la que se habla de la 'tentativa de Malversación de fondos Públicos del Concejal del Ayuntamiento de Burgos Jesús .

El querellante fue condenado en virtud de Sentencia de fecha 12 de febrero de 2010 del Juzgado de Primera instancia nº4 de Burgos a abonar a Floristería Castilla el coste de tales trabajos, que se cifraron en 2.058 euros. Sentencia confirmada por la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 24 de Febrero de 2015 dice literalmente: '

FALLO

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Don Damaso del delito de Calumnias o injurias graves con publicidad por el que venia siendo acusado en el presente procedimiento.

Con expresa condena de las costas causadas a la Acusación Particular, ejercitada en nombre de Don Jesús , al apreciarse temeridad en la acusación formulada.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Jesús , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la acusación particular representada por el letrado D. Angel de la Fuente Fernández, alegando:

.- Violación del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías lo que conlleva, entre otros el derecho a un juez imparcial y en el juicio oral la Magistrada que presidía el acto realizó numerosísimas preguntas a los testigos, algunas de claro corte inquisititvo, y así al querellante Sr. Jesús , entre otras muchas, le preguntó siguiendo la tesis preordenada por la defensa si cuando éste interpuso la querella lo hizo dando por supuesto unos hechos que no había contrastado. Y a la testigo Berta , la cual contradecía la versión del acusado de que la testigo también tenía copia de todos los documentos de la floristería relacionados es de hacer notar dos acontecimientos: la Juez advierte a instancia de la defensa que el querellante ha salido de la Sala, manifestando su malestar or ello, sin embargo, ninguna manifestación hace cuando todos los testigos de la defensa han abandonado la Sala quedando varios todavía sin declarar. Y a preguntas del Ministerio Fiscal de si el acceso a los buzones de los concejales era libre y siendo su respuesta afirmativa y contraria a los intereses de la defensa, la Juez indignada, comenta que cualquier ciudadano entonces podía haber entrado y haber puesto una bomba.

Por todo ello solicita que previa estimación del recurso se declare la nulidad del juicio y que éste se repita con Magistrado diferente.

.- Error en la valoración de la prueba pues no cabe duda de que los documentos 4 y 5 de los de la querella constituyen los delitos por los que se le acusa y el autor ha sido el acusado.

.- Violación del artículo 240.3 de la LECRIM ya que la imposición de las costas a la acusación particular debe atenerse a criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, siendo una norma absolutamente excepcional. En el presente caso es una resolución del Juzgado de Instrucción confirmada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1ª la que dicta el correspondiente auto de imputación primero y apertura de juicio oral después, por lo que parece que el querellante tenía el amparo tanto del Juzgado como de la Audiencia Provincial para ejercer la pretensión acusatoria.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se interesa se declare la nulidad del juicio por no haber contado con un juez imparcial, lo que supone una violación del artículo 24.2 de la Constitución Española , alegándose en el recurso que la juez se extralimitó en su función de director del plenario, asumiendo facultades que pertenecen en exclusiva a los defensores sustituyéndolos en su misión de interrogar a los acusados, testigos y peritos.

Este Audiencia Provincial en Sentencia de 19-6-13, Pte. Muñoz Quintana, Mª Teresa, analiza el alcance y contenido del artículo 708 de la LECRIM : ' Ante la posibilidad de la Juzgadora de interrogar a los testigos, cabe tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 26 de enero de 2.011, num. 28/2011, rec. 1798/2010 . Pte: Marchena Gómez, Manuel ' También aprecia la defensa la vulneración denunciada por el hecho de que el Presidente del Tribunal asumiera un papel activo en el interrogatorio de las partes, lo que habría comprometido su imparcialidad.

La Sala no coincide con la argumentación hecha valer por la defensa. La facultad del Presidente del Tribunal de formular preguntas a los testigos que comparecen en el acto del juicio oral -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril - está expresamente aceptada por el art. 708 párrafo 2 de la LECrim . En él se dispone que' el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren'. Este precepto, limitado en su literalidad a las preguntas formuladas a los testigos -no a los peritos- encierra, sin embargo, las claves para resolver las quejas acerca de la quiebra de la imparcialidad que el recurrente atribuye a quien dirigía los debates. Los arts. 723 a 725 de la LECrim art.723 y art.724 art.725 , en los que se define el régimen jurídico de la prueba pericial en el acto del juicio oral, no contienen una mención expresa a las facultades que el art. 708 reconoce al Presidente. Incluso, el inciso final del art. 724 parece sugerir la limitación del interrogatorio, con carácter exclusivo, a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. No rige el mismo criterio cuando la ley procesal se ocupa de regular el informe pericial, no como prueba, sino como diligencia de investigación a practicar durante la fase de instrucción. En él se establece que' el Juez podrá, por su propia iniciativa o por reclamación de las partes presentes o de sus defensores, hacer a los peritos, cuando produzcan sus conclusiones, las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias'.

Es más que probable que la necesidad de modular el significado del principio acusatorio en las distintas fases del procedimiento penal, explique esa diversidad de tratamiento. Sea como fuere, carecería de sentido incluir entre las notas definitorias de nuestro sistema el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención, en el momento en el que el experto o el testigo están exponiendo sus respectivas manifestaciones. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba pericial y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, en lo que tiene de inderogable escisión funcional entre las tareas de acusación y las labores decisorias, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

Así entendida la legitimidad de esas preguntas complementarias, orientadas a esclarecer la declaración de los testigos, de las frases entrecomilladas por el recurrente no se desprende que tales preguntas vulneraran el estatuto funcional del órgano decisorio.

Es cierto que son perfectamente concebibles otras formas alternativas de dirigir los debates. Las facultades del Presidente han de ponerse al servicio del fin constitucional que les es propio, huyendo de cualquier gesto susceptible de ser interpretado como expresión de credulidad o incredulidad respecto de las respuestas del testigo o del perito.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de la facultad que, con carácter general, el art. 708.II otorga a la Presidencia del Tribunal. De hecho, no han faltado resoluciones que estiman vulnerado aquel principio por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló'... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente' ( STS 291/2005, 2 de marzo EDJ 2005/30366). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio EDJ 2006/105629).

No faltan otros precedentes en los que esta Sala ha tratado de fijar los límites del ejercicio de aquella función. Así, la STS 1084/2006, 24 de octubre EDJ 2006/311695, tuvo oportunidad de precisar que 'la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada «prueba sobre prueba», que es aquella «que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso» (v. STS de 16 de junio de 2004 , e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999 , al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye «una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso». En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la LECrim , el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante ».

El Tribunal Constitucional, por su parte, se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio , se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio , en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre 2003 se dice que «lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista». Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre , admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1.1 CE ) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona ( art. 24.1 CE ), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con estas limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

Confirma esta línea interpretativa la doctrina proclamada por la STS 1216/2006, 11 de diciembre , conforme a la cual, el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la justicia penal (ex arts. 701-6 º, 713 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), permite, en el segundo párrafo del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, después del interrogatorio de las partes, el Presidente del Tribunal pueda dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Del propio modo, la Ley del Tribunal del Jurado ( LO 5/1995, 23 de mayo), dispone en su art. 46.1 que «los jurados, por medio del Magistrado-Presidente y previa declaración de pertinencia, podrán dirigir, mediante escrito, a testigos, peritos y acusados las preguntas que estimen conducentes a fijar y aclarar los hechos sobre los que verse la prueba».

Es cierto que estas facultades deben ser llevadas a cabo restrictivamente para no desequilibrar el acto del juicio oral, porque «siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto», «los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates», y desde luego, sin descender a la «arena del combate». Así se expresa la más que centenaria exposición de motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ello no quiere decir, naturalmente, que en cumplimiento del art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , citado, no puedan dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes los presidentes del Tribunal para una mayor aclaración de los hechos, o para verificar una correcta interpretación de las palabras con las que hayan depuesto los testigos, con la finalidad de subsumir adecuadamente los hechos en la norma.

La STS 1068/2003, 28 de noviembre , descartó la pérdida de imparcialidad del órgano decisorio, razonando que'...aunque resulte, en efecto, algo sorprendente tan copiosa intervención de quien presidía, en el desarrollo de la práctica de la prueba, no deja de ser cierto que los principios que, aún hoy, informan nuestro sistema procesal penal, en especial los de oficialidad y búsqueda de la verdad material, por mucho que en ocasiones hayan merecido cierto cuestionamiento doctrinal, siguen configurando al Juez en una posición exigentemente imparcial pero no absolutamente neutral, para la formulación de ese interrogatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL (...). Y como quiera además que el contenido de las preguntas de referencia no excedió de lo que sería complemento o aclaración, en depuración de las respuestas ofrecidas por testigos y peritos a las previamente realizadas por las partes, no puede afirmarse por tal motivo pérdida alguna de imparcialidad del Magistrado, en este caso'.

En el presente caso, visionada la grabación del acto de juicio se comprueba que la juzgadora dirige preguntas a varios de los testigos, entre ellos, al querellante y a Berta . Sin embargo, no podemos compartir la calificación que de dichas preguntas se hace en el recurso, pues en ningún caso se observa que las preguntas dirigidas al querellante o a la testigo Berta sean de corte inquisitivo, siendo simplemente preguntas destinadas a comprobar la certeza de lo discutido en el proceso, solicitando aclaración a cuestiones sobre las que versaba el interrogatorio, y así al querellante Jesús se le pregunta sobre datos a los que se hace referencia en la querella, como son las anotaciones que aparecen en el documento nº 4 de los aportados con la querella (folio 39); en concreto, sobre la manifestación que se contiene en la querella sobre que el número de fax que allí aparece no es de la empresa CESPA sino de INSTALACIONES ELECTRICAS RIVAS, y los nombre de Jesús Luis y Ildefonso son empleados de ésta última empresa, y las aclaraciones se piden ante las manifestaciones del querellante de que no sabe quien es Ildefonso ni Jesús Luis y que él no dio los números de teléfono, pero que suponía que eran de INSTALACIONES ELÉCTRICAS RIVAS,

Igualmente, al interrogar a la testigo Berta (V3M12) la Juez le pide aclaración sobre el acceso a los buzones de los concejales en el Ayuntamiento al manifestar esta que era libre para cualquier persona.

Por lo tanto, nos encontramos ante preguntas permitidas al amparo de la jurisprudencia expuesta, y en consecuencia, procede descartar la el primer motivo del recurso no habiendo lugar a declarar la nulidad del juicio para que éste sea celebrado por nueve magistrado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba entendiendo que de la prueba practicada sí se desprende que por el acusado se ha cometido un delito de calumnia, calificando los hechos alternativamente como delito de injurias graves.

En este orden de cosas, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte, la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso, nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio habiéndose solicitado el dictado de una sentencia condenatoria, celebrándose vista para dar audiencia al acusado Damaso al haber sido solicitado por el recurrente con la finalidad de cumplir los requisitos exigidos por las sentencias del Tribunal Constitucional nº. 167 y 197/02 y las posteriores emitidas al amparo de las dos citadas.

Sin embargo, habiendo negado el acusado Damaso en la vista celebrada el día 17 de Septiembre de 2015, los hechos de los que se le acusa, manifestando no haber confeccionado el documento que obra al folio 40 de las actuaciones o haber ordenado su confección, como ya hizo el día del juicio, no existe motivo alguno para que la Sala valore la verosimilitud y credibilidad tanto del acusado, los testigos y documental, de manera diferente a como lo hizo la Juez 'a quo', máxime la inmediación de la que este último dispuso en el acto del juicio oral y de la que ahora se carece al haberse practicado únicamente en esta instancia interrogatorio del acusado.

En efecto, estando la Sala a la prueba practicada en el acto de juicio nos encontramos con que Jesús manifestó que presentó la querella por la carta anónima que apareció en el buzón de algunos concejales pero que no sabe en qué buzón. Se enteró de todo por lo que oyó en una tertulia, se lo dijo un periodista, llamó a Radio Arlanzón y le dijeron que no le diera mucha importancia, que había un papel por ahí; dos días después dos medios de comunicación se pusieron en contacto con él para informarle de que esa carta de la que hablaba Radio Arlanzón les había llegado a ellos también. Damaso se puso en contacto con él 2,3 ó 5 veces para que pagase pero le decía a Damaso que se pusiera en contacto con quien había hecho el encargo, que no era él, que él sólo había hecho una consulta.

Por su parte, el querellado Damaso afirmó que personalmente el Sr. Jesús le pidió presupuesto para unos trabajos y luego le dio el visto bueno. Al pasar mucho tiempo y no abonarse los trabajos se puso en contacto con su cliente quien le dijo que iba a ver a qué tipo de persona o empresa se le hacía la factura y de eso ya se encargaban las personas de la sección de administración, Elsa , Marta y Sonsoles ; que él personalmente no realizó ninguna gestión relativa al cobro. Los documentos a que se refiere la querella, albarán y carta, no los hizo ni los envió, tampoco elaboró él el albarán, lo hace Elsa o el personal que hace el trabajo. Las anotaciones de CEPSA, Jesús Luis y Ildefonso que obran en el documento 4 (folio39) se imagina que son apuntes de Elsa o de Marta y él no ha tenido contacto con esas personas. Con Berta tiene buena amistad y un día tomando café le comentó que Jesús le debía una factura y ella se interesó bastante y le dijo que lo iba a intentar resolver y redijo que le diera la documentación, insistiendo bastante y al final le dijo a Elsa que se la diera (momento 20:50 y siguientes de la grabación de DVD del acto de juicio).

La juez de instancia señala en su sentencia que consta acreditado que el hoy acusado no era el único poseedor de la documentación que acompaña a la carta anónima obrante al folio 40, 'ni era el único conocedor de las circunstancias que nos ocupan, ya que ha quedado probado que Doña Berta , compañera de corporación del querellante, contra la que se dictó Auto de transformación en procedimiento abreviado en fecha 13 de Julio de 2010, y contra la que Jesús , no ha formulado acusación, también disponía, no sólo de dicha información, sino de la documentación que se hizo llegar a los concejales de la oposición y a los medios de comunicación, con dicha carta anónima'.

En este sentido, examinada la grabación del acto de juicio, vemos que las testificales de las empleadas de Floristería Castilla vienen a confirmar la salida de la documentación relativa a la deuda generada por los trabajos efectuados para Damaso . Así, la testigo Elsa (V3 M11 01:02:04 de la grabación) manifestó que llamó una persona indicando que ya se había realizado el pago de la factura y le preguntaron la fecha, que siempre se hacen anotaciones en los faxes y facturas y los textos manuscritos que aparecen en el documento al folio 39 los ha realizado ella menos la anotación de Ildefonso y el número de móvil. Que recordaba la visita de Berta , y aunque al principio afirmó no recordar bien si le había entregado copia de la documentación a Berta , al exhibírsele su declaración de instrucción en la que afirmó que fotocopió los documentos y hace entrega de los mismos a Berta (folio 492) manifestó que si declaró eso es que era cierto.

La testigo Marta manifestó que en Abril recibieron una visita de Berta , subieron los dos y Berta insistía en que le iba a echar una mano, que le facilitase la documentación necesaria y ella le ayudaría. Damaso en principio no quería pero ante la insistencia Elsa la fotocopió y se la entregó delante de ella, se le hizo fotocopia de todo lo que tenían (V3M10, 44:49 del acto de la grabación en DVD); y a preguntas del Fiscal Marta vuelve a manifestar que Berta se lleva la documentación de la oficina.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, debiendo respetarse la libre, racional y motivada valoración que de la prueba practicada verifica la Juzgadora de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el órgano sentenciador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo indicado; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ).

CUARTO.- El tercer motivo al que se refiere el recurso es la violación del artículo 240.3 de la Lecrim pues la imposición de las costas a la acusación particular debe atenerse a criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, siendo una norma absolutamente excepcional.

La STS sala 2ª de 16 de Abril de 2014 nos dice: 'En materia de costas procesales, esta Sala Casacional (STS 903/2009, de 7 de julio EDJ 2009/205265), ha establecido con carácter general:

a) por un lado, la imposición de las costas de la acusación popular a satisfacer por el condenado en la causa. No procede con carácter general, según ha tenido ocasión de manifestar esta Sala, afirmando que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado, habiéndose matizado esta doctrina en la STS 1318/2005 EDJ 2005/207184;

b) por otra parte, la imposición de costas al condenado penalmente en favor de la acusación particular. La regla en esta hipótesis es la contraria, es decir, se deben incluir las costas, salvo en supuestos excepcionales en los que la intervención de la parte haya sido notoriamente superflua, inútil e incluso perturbadora, introduciendo en el proceso tesis cuya heterogeneidad cualitativa aparece patente con las de la acusación pública o con las aceptadas en la sentencia;

c) por último, hay que mencionar la imposición de costas a la acusación particular en casos de absolución de los acusados, con vistas a la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, que debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (Cfr STS 7-7-2009, num. 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo las excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal. Resta por decir que la temeridad o la mala fe pueden aparecer en cualquier momento de la causa, sin que sea preciso que se aprecien desde el inicio de la misma (Cfr. SSTS de 18 de febrero EDJ 2004/8246 , 17 de mayo EDJ 2004/44642 , 5 de julio EDJ 2004/82793 , 19 de junio de 2004 EDJ 2004/82780 y de 25 de enero de 2006 EDJ 2006/29224, entre otras, como la más reciente: STS 899/2007, de 31 octubre EDJ 2007/222949).

La sentencia recurrida a pesar de citar la Sentencia de esta Sala Casacional núm. 830/2012 de 30 octubre , y alegar que ésta trata un caso similar al que ahora se resuelve, impone las costas procesales por temeridad a la parte recurrente, que ejercitó la acusación particular en la causa. Como es de observar en este precedente, el Tribunal Supremo termina por concluir que a pesar de resultar «un tanto inconsistente la pretensión acusatoria y no sosteniendo el Fiscal la acusación en momento alguno, mediaron dos resoluciones de la Audiencia Provincial que imponían la continuación de las diligencias y la celebración del juicio oral». Y finaliza: «de ahí que la querellante tenía el amparo de la Audiencia para seguir manteniendo su acusación, luego su intervención en el proceso no puede calificarse de temeraria o de mala fe».

En el presente caso no se comparten los razonamientos expuestos por la Juzgadora de instancia para justificar la imposición de las costas a la acusación particular, no apreciándose la existencia de temeridad ni notoria mala fe pues aunque sus pretensiones no fueron compartidas por el Ministerio Fiscal, no puede haber temeridad cuando esta Audiencia Provincial dictó auto con fecha 11 de Noviembre de 2010 por el que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 13 de Julio de 2010 por el que se acordaba la continuación de la causa por los trámites de procedimiento abreviado respecto de Damaso y Berta .

Por ello, se estima el recurso de apelación en este motivo, y se suprime, la condena en costas procesales por temeridad procesal.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Damaso contra la sentencia nº 61/15 dictada en fecha 24 de Febrero de 2.015, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos , en la causa nº 48/12, en el solo sentido de suprimir la condena en costas impuesta a la acusación particular, ejercitada en nombre de Jesús por apreciarse temeridad y declarando las costas de oficio,CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la referida sentencia y declarando las costas de oficio en esta alzada si alguna se hubiere devengado.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.