Sentencia Penal Nº 314/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 697/2016 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0095777

251658240

Rollo de Apelación número 697/2016

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 62/2015

SENTENCIA Nº 314/2016

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Doña Isabel María Huesa Gallo

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 62/2015 procedente del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid seguido contra Pedro Antonio y Basilio por un delito de robo con intimidación, siendo partes en esta alzada como apelantes ambos acusados representado el primero por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez López Linares y asistido de la Letrada doña Eloísa Marín Varela y el segundo por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Sánchez Nieto y asistido por la Letrada doña Maria Jesús Monjas Revilla y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada ponente la Magistrada Sra. Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 24 de noviembre de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados:

' ÚNICO.- Se declara expresamente probado: Los acusados Pedro Antonio y Basilio , nacidos ambos en la República Dominicana pero nacionalizados en nuestro país y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, junto con Geronimo , menor de edad en la fecha de los hechos, y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, el día 11 de abril de 2011, sobre las 23:00 horas, en el Parque de Berlín, de la localidad de Madrid, y portando todos ellos instrumentos peligrosos tales como una navaja y un palo de al menos un metro de largo, se acercaron a Marcial , a Severiano y a Carlos Daniel , con la intención de apoderarse de todos los efectos que estos portaban, al tiempo que les decían: 'estaros calladitos y sentados. Ni griten ni hablen. Saquen todo lo que tengan de los bolsillos, no os mováis, hijos de puta'. Los acusados consiguieron apoderarse de un móvil, marca Blackberry curve, de color negro, modelo 8520 y de 3,50 euros, propiedad de Marcial , y que posteriormente recuperó.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio y Basilio como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia, con empleo de instrumento peligroso, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MERSES Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas de esta instancia.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Sanchez Nieto en nombre y representación de Basilio y por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez López Linares en nombre y representación de Pedro Antonio que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.

El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Coinciden ambos apelantes a la hora de identificar los motivos en los que fundamentan sus respectivos recursos:

-En cuanto a los hechos, vulneración del principio de presunción de inocencia al no corresponderse los que la sentencia declara probados con los que quedaron acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio.

-En cuanto a la calificación jurídica, indebida inaplicación del artículo 242.4 CP en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias del hecho entre ellas el valor de lo sustraído. Además, la defensa de Pedro Antonio , invoca aplicación indebida del párrafo 3 del artículo 242 CP al no haber quedado acreditadas las características de las armas o medios empleados a fin de dirimir su potencialidad lesiva.

-Y, por último y en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas al haberse tardado casi cuatro años en realizar una instrucción que no aparece como especial o compleja.

Comenzando por el primero de los motivos expuestos alegan los recurrentes, en síntesis, que no es posible mantener una acusación tan grave como la que nos ocupa cuando por parte de los testigos no se ha individualizado lo que hizo cada uno de los asaltantes, máxime cuando ambos acusados han negado cualquier participación en el robo y han señalado al menor que les acompañaba como su único autor.

Para dar contestación a esta queja debe hacerse referencia a los parámetros fundamentales a tomar en consideración en relación con la valoración de la prueba y la presunción de inocencia:

a) La valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM ) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986 , 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE ) es preciso que el Juez motive su decisión (SSTC de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 viene estableciendo que 'el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

En el presente caso la sentencia condenatoria se ha pronunciado con base en prueba de cargo suficiente y rectamente obtenida, por lo que no existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia; y esa prueba ha sido ponderada correctamente por lo que no existe error alguno de valoración. Ambos acusados pretendieron hacer recaer la responsabilidad del robo en la persona menor de edad que les acompañaba que fue, dijeron, quien se acercó a los denunciantes para sustraerles el móvil. Sin embargo Carlos Daniel y Severiano declararon con absoluta rotundidad que fueron tres personas las que se acercaron a ellos, que cada uno portaba un objeto en sus manos y que todos tuvieron una participación activa en el robo. Llegados a este punto es indiferente que las víctimas concretaran o no la actuación de cada acusado a lo largo de todo el desarrollo de los hechos pues estamos ante un claro supuesto de coautoría. Baste recordar lo que al respecto nos dice la STS de 26 de junio de 2015 :

Laautoría material que describe el artículo 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Desde el punto de vista objetivo, la actuación conjunta se traduce en el refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la posible presencia de terceros que por el lugar pudieran contribuir a desbaratar la acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad legal por haber favorecido el resultado por omisión. Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS 21-2-1990 , 9-10-1992 , 17-10-1995 ).

En segundo lugar y en relación a la calificación jurídica de los hechos, estima la Sala que no ha incurrido el juzgador de instancia en error.

De un lado, y en cuanto a la aplicación del artículo 242.3 CP , declara probado la sentencia que los dos acusados, junto con una tercera persona en ese momento menor de edad, se acercaron a las tres víctimas portando cada uno un instrumento peligroso: una navaja y un palo de al menos un metro de largo, consiguiendo así apoderarse de un móvil que posteriormente fue recuperado.

Cierto es que sobre el palo sólo se puso de manifiesto en el acto del juicio su tamaño, desconociendo otras características como el material o el grosor que hubieran sido determinantes para establecer su capacidad lesiva. De lo que sin embargo no hay duda es de la existencia, al menos, de una navaja o cuchillo. El testigo Carlos Daniel declaró que notó algo punzante en el costado. Siendo su hermano Severiano quien precisó que si bien no pudo ver el objeto con el que también a él le pinchaba otro de los asaltantes en el lado derecho, lo que sí pudo apreciar con claridad es que Carlos Daniel tenía un cuchillo en el costado.

Estamos sin duda ante un medio comisivo en el que se incrementa la intimidación medial para el apoderamiento de los efectos y pertenencias, lo que indudablemente implica un aumento en el desvalor de la acción. Y como dice el ATS de 4 de febrero de 2016 el valor de un cuchillo como arma o instrumento peligroso ha sido reconocido por esta Sala en numerosas ocasiones (STS 807/2013, de 30 de octubre ).

En cuanto a la posible apreciación de una menor entidad, se trata de una cuestión perfectamente estudiada por reciente jurisprudencia que establece unos claros criterios que se expresan en las siguientes citas:

- STS nº 127/2014, de 25 de febrero : 'Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso ( STS núm. 355/2000, de 28 de febrero ), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo ; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS núm. 659/2008, de 24 septiembre '.

- STS nº 8/2014, de 22 de enero : 'Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) El lugar donde se roba. b) El número y forma de actuación del sujeto activo. c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa. d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

En el presente caso, tal y como ya se ha destacado con anterioridad, los recurrentes para perpetrar el robo e intimidar a sus víctimas esgrimieron al menos un cuchillo que no se limitaron a exhibir sino que situaron en el costado de uno de ellos para vencer cualquier resistencia. Además de producirse el hecho de noche aun cuando no de madrugada. En tales circunstancias no cabe aprecia una menor entidad sea cual fuere el valor de lo sustraído.

Por último y en cuanto a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que postulan ambos apelantes, la misma va a ser estimada.

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-11 ; 322/2004, 12-03 ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal. En todo caso su apreciación requiere que la dilación procedimental sea: 1º indebida, es decir, injustificada en proporción con la complejidad de la causa; 2º extraordinaria; y 3º no atribuible al propio acusado ( STS 291/2012, de 26 de mayo ).

Esto así, en la Junta de Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-06-2012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas:

-Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

-Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

-Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

-Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En todo caso, en la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

En este caso y una vez examinada la causa advertimos la existencia de sucesivas paralizaciones por un periodo que en su totalidad supera los dos años. Así, los hechos sucedieron el 11 de abril de 2011, incoándose las oportunas diligencias previas en el Juzgado de Instrucción el día 14 de abril de 2011, fecha en que prestaron declaración los investigados, haciéndolo los denunciantes perjudicados el 24 de mayo de 2011. Desde esa fecha hasta que por providencia de fecha 25 de mayo de 2012 se acordó librar oficio al perito tasador a fin de emitir informe sobre valoración de daños (folio 160) transcurrió un año en el que no se practicó diligencia alguna de interés. Desde la fecha de remisión del informe pericial el 1 de junio de 2012 hasta que se dicta auto de continuación el 21 de enero de 2013 transcurren otros siete meses y veinte días de paralización de la causa sin causa justificada. Finalmente, transcurre un año más entre la presentación de uno y otro escrito de defensa al estar a la espera el Juzgado de la designación de letrado en defensa de Pedro Antonio .

De suerte que, de conformidad con los parámetros expuestos y tratándose de una causa no compleja por delito menos grave, se está en el caso de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada que, como nos dice la STS 692/2012 de 25 de septiembre , supone una dilación que supera objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante años.

La pena en consecuencia y de conformidad con el artículo 66.1.2º CP se rebaja en un grado y se fija en la mínima legal, esto es, un año, nueve meses y un día de prisión.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelaciónformulados por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Sanchez Nieto en nombre y representación de Basilio y por el Procurador de los Tribunales don Luis Gómez López Linares en nombre y representación de Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid en el Juicio Oral número 62/2015 que se revoca parcialmente para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada imponiendo a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN,manteniendo el resto sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 16/06/2016. Doy fe.