Sentencia Penal Nº 314/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 151/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº314/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARÍA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 151/2017
Procedimiento Abreviado nº 431/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)
Diligencias Previas nº920/2014 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº2 DE
DIRECCION000 ).
En la ciudad de Cádiz a 22 de Diciembre de 2017
Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados
al margen los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento
Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por el MINISTERIO FISCAL
y por la representación del condenado Luis Angel , representado por el procurador señor Fernando Benítez
López y asistido por el letrado señor José Luis Rodríguez Fernández

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 24 de mayo de dos mil diecisiete en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente : Que debo condenar y CONDENO a Luis Angel como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo y 369.1.4º del Código Penal a la pena de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día y costas (...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos los recursos y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO Recurre el Ministerio Fiscal por considerar que el Juez a Quo ha incurrido en error de Derecho por aplicar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp . Considera que dicho subtipo atenuado no debe aplicarse al supuesto de autos en el que apreció el subtipo agravado de facilitación de la droga a un menor del art.

369.1.4º del Cp .

El recurso debe ser estimado.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, Sentencia 24/2017 de 17 Ene indica en relación a la concurrencia o no de tal tipo penal atenuado, y su compatibilidad con los tipos agravados del artículo 369.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) que la jurisprudencia ha sido vacilante y partiendo de iniciales resoluciones que permitían tal compatibilidad, con excepciones , de manera restrictiva y con matices, se ha abierto paso una corriente jurisprudencia consolidada, manifestada por Sentencia reciente de fecha 21 de Julio de 2016 , Ponente Excmo. Sr. Sanchez Melgar, en la que radicalmente se indica la incompatibilidad de dicho tipo penal atenuado, con los supuestos agravados del artículo 369.1 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) . Dice la citada sentencia de manera tajante que : ' Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) '.

Como quiera que en el presente caso concurre el tipo penal agravado del artículo 369.1.4 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) , distribución de la droga a menores, es inviable la aplicación del tipo penal atenuado del artículo 368. 2 del C. Penal (LA LEY 3996/1995) .

En efecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 669/2016 de 21 Jul . Nos dice « Ciertamente, la única exclusión legal prevista en el Código Penal es la dispuesta en el segundo inciso de dicho precepto, en tanto que se afirma taxativamente en él que «no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370». En efecto, el meritado art. 369 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , no se encuentra entre los excluidos.

Pero existen razones de orden interpretativo para considerar que, en línea de principio, no es posible tal resorte atenuatorio.

En primer lugar, por razones sistemáticas. Así, el denominado subtipo atenuado se encuentra incluido por el legislador en el párrafo segundo del art. 368, esto es, a continuación de la descripción y punición del tipo básico del delito que contemplamos. De modo que este alojamiento sugiere que tal resorte atenuatorio está referido a la descripción y penas dispuestas en el referido tipo básico y no en los supuestos agravados.

En segundo lugar, tal ejercicio de individualización penológica atenuada, comienza señalando: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior...». Es decir, la excepción se corresponde con lo generalmente dispuesto para los autores que cometan el tipo descrito en el párrafo primero del citado art. 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y no para los autores del art. 369 .

En tercer lugar, desde un estricto plano penológico, las sanciones imponibles son las inferiores a las «señaladas» en el párrafo primero del citado art. 368, y no otras.

En cuarto lugar, desde un aspecto teleológico, el subtipo está basado en consideraciones de menor gravedad de la infracción, que son precisadas tanto en elementos objetivos (la escasa entidad del hecho), como en elementos subjetivos (las circunstancias personales del culpable). Esto es, la delincuencia que podemos denominar marginal, es decir, aquellos sujetos que conducen su comportamiento por mera funcionalidad delictiva o individuos en los escalones finales de la distribución de la droga. Y las referencias agravatorias que se describen en los distintos apartados del art. 369 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) difícilmente pueden considerarse ni apartados que justifiquen una menor antijuridicidad del hecho, ni una menor culpabilidad del autor.

En quinto lugar, evidentes razones históricas. (...) Por todas estas razones, entendemos que la determinación punitiva atenuatoria que se describe en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , solamente es predicable respecto de las penas dispuestas en el párrafo primero, pero no respecto a las conductas agravadas del art. 369 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) » .

Y es que si el fundamento agravatorio del subtipo que se aplicó en la instancia no es otro sino la menor capacidad de los menores para autodeterminarse y, en consecuencia, en la disminución de sus defensas autónomas frente a los riesgos para su salud derivados del autoconsumo de drogas, disminución que incrementa el riesgo y exige un proporcionado refuerzo de la tutela penal, tratando de evitar las nefastas consecuencias individuales, familiares y sociales que derivan de la inmesión en la droga a edad de desarrollo temprano, no parece lógico atribuirles al mismo tiempo la condición de conductas de menor entidad, independientemente de la mayor o menor cantidad de droga suministrada o su pureza o calidad.

No concurriendo atenuantes ni agravantes es procedente imponer la pena en su mínimo legal en aplicación de los arts. 368 y 369.1.4º del Cp .



SEGUNDO .- El recurso interpuesto por Don Luis Angel tiene dos motivos, infracción del derecho a la presunción de inocencia e inaplicación indebida del art. 21.6 del Cp , esto es, la atenuante de dilaciones indebidas.

En relación con el primero de los motivos, el Juez contó con la testifical de los Agentes que en el acto del juicio observaron perfectamente la transacción así como la condición de comprador y vendedor aportando datos que sugieren descartar cualquier error o alternativa posible pues incluso llegan a ver cómo el comprador mete la droga en una lata que guarda en su calzoncillo produciéndose la interceptación practicamente sin solución de continuidad mientras que el vendedor portaba consigo el dinero recién entregado, también incautado, declaraciones testificales que fueron valoradas en inmediación judicial por el Juzgador y sin que, en consecuencia, podamos modificar el factum mediante una reevaluación de dichos testimonios de cargo, que son aptos para enervar la presunción de inocencia. Y es que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas. No es este el caso.

Por lo que respecta a las dilaciones indebidas, el recurrente centra su discurso en que la existencia de problemas de fucionamiento interno o de agenda del órgano judicial no pueden justificar la dilación producida.

El único lapso temporal que motiva el recurso y que habría producido esa dilación es el transcurrido entre la resolución que admite las pruebas dictada por el Juez de lo penal y la fecha de señalamiento del juicio, de forma que entre una y otra media más de un año.

Desde luego si existe alguna actuación que suponga una prosecución de real impulso del proceso es, precisamente, la de señalamiento de la fecha del juicio siempre que vaya implementada con las correspondientes citaciones y despachos conducentes y la suspensión no se deba a causa imputable al juzgado que por su entidad denote abandono, desidia o indiferencia por la acción penal.

Así lo indica el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Sentencia 201/2016 de 10 Mar . :« En consecuencia, las actuaciones efectuadas por el órgano que se reputa inicialmente competente para enjuiciar dirigidas a lograr la celebración del juicio oral deben ser reputadas diligencias esenciales que interrumpen la prescripción. Necesariamente han de considerarse interruptivas las actuaciones por las que se fija juicio oral y se señala fecha para el mismo. Una cosa es el tiempo de espera para señalamiento -que se considera no interruptivo- y otra las actuaciones procesales dirigidas a señalarlo y el propio día de señalamiento del juicio, así como su celebración o suspensión. Éstos últimos son actos -los más importantes del proceso, en tanto procuran o suponen el desarrollo del juicio- que interrumpen el plazo prescriptivo . ». Su lectura resulta aconsejable por ilustrativa.

Conforme reiterada Jurisprudencia ( por todas la sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec.

2ª,de fecha 15-7-2005 , nº841/2005, rec.295/2005 con cita de Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-81 ; 7-2-91 EDJ1991/1254 ; 19-12-91 EDJ1991/12074 ; 5-10-92 EDJ1992/9659 ; 13-5-93 EDJ1993/4472 y 12-7-93 EDJ1993/6953 ) no cabe apreciar la prescripción cuando el procedimiento queda detenido a la espera de turno de señalamiento pues se entiende que no hay paralización sino solo una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial en atención a su volumen, señalando el alto Tribunal que en los casos en que el procedimiento se halla detenido esperando turno para su señalamiento no existe prescripción, porque no hay situación propiamente dicha de paralización, con lo que con mayor razón no habrá de computar tales cronos a efectos de dilaciones indebidas pues, sencillamente, no lo son.

En el mismo sentido la AP Cádiz, sec. 6ª, S 11-7-2005 , nº230/2005, rec.65/2005, la sentencia de AP Lleida, sec. 1ª, S 22-4-2005 , nº177/2005, rec.53/2005 y Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2002 EDJ2002/23917 , de 19 de enero de 1981 , 7 de febrero de 1991 EDJ1991/1254 , 5 de octubre de 1992 EDJ1992/9653 , 6 de junio de 1992 y 18 de diciembre de 1992 EDJ1992/12576.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Luis Angel contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 24 de mayo de 2017 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y en su consecuencia dejamos sin efecto la apreciación del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo del Cp y se impone por el delito contra la salud pública pública de sustancias que no causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.4º del Cp la pena de tres años y un día de prisión y la misma accesoria y multa de 25 euros y con la misma responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y con declaración de oficio de las costas en esta instancia Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.