Sentencia Penal Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 122/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-14/026421
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2014/0026421
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 122/2018- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 451/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Santiaga
Abogado/a / Abokatua: JUAN MARIA LOPEZ DE LACALLE SAEZ DE NANCLARES
Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 19 de octubre de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº __314/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 122/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº
451/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito de estafa
continuada y una falta de apropiación indebida, promovido por Santiaga , dirigida por el letrado Juan María
López de Lacalle y representado por la procuradora Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia nº 200/18
dictada el día 14/05/2018. Con intervención del Ministerio Fiscal. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime
Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a DÑA. Santiaga como autora responsable, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de: 1. un delito continuado de estafa a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2. una falta de apropiación indebida a la pena de 40 días de multa a razón de 6 euros de cuota diaria (lo que hace un total de 240 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago y previa acreditación de su insolvencia; 3. debiendo abonar las costas procesales causadas.

En fase de ejecución de sentencia y para el abono de la multa impuesta se tendrá en cuenta la cantidad de 10 euros que figura consignada en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias de la acusada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Santiaga , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 29/05/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido el Ministerio Fiscal presentó informe con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 20/07/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 10/10/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de octubre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada
PRIMERO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación se aduce una indebida aplicación del art. 623.4 CP , en la versión anterior a la dada por la LO 1/2015, aunque se exprese en el título del motivo 'vigente', aunque tal vez se haya querido expresar 'vigente en el momento de los hechos'.

Aclaro tal aspecto, no compartimos en modo alguno el planteamiento impugnativo que sostiene la petición de absolución respecto de tal apropiación indebida, en aquella modalidad comisiva especial.

En efecto, frente a lo que se esgrime, no procede ninguna absorción de esa infracción por el delito de estafa.

En primer lugar, aquel delito se consumó cuando la acusada cogió la cartera y se apoderó de ella y de los objetos de su interior, en una acción simultánea conjunta. Aquélla podría haber detenido su acción criminal con tal acto, como ocurre en tantas ocasiones, sin proseguir su conducta delictiva.

No existe ningún dato o indicio que permita deducir que aquélla tomara tal objeto con la intención de apoderarse de las tarjetas y de la documentación que posteriormente sirvió para llevar a cabo la estafa.

No es asumible, puesto que existiera una 'apropiación instrumental para permitir la realización de la acción principal¿', y más bien, partiendo de la base de que ha sido condenada por tal apropiación indebida en la modalidad de apoderamiento del objeto perdido, y que razonablemente no conocía qué había en su interior, más bien se alza la hipótesis contraria, esto es, aquélla hizo suya la cartera para enriquecerse con tal objeto y su contenido, y más tarde surgió el propósito delictivo respecto de la defraudación.

Desde otra perspectiva, no existe tal concurso de leyes, a resolver mediante la regla de absorción prevista en el art. 8.3ª CP , porque el desvalor de la acción y del resultado que implica la estafa no agota el propio de ese apoderamiento.

No puede asumirse que la apropiación de la cartera y su contenido no supusieran un enriquecimiento para la apelante, puesto que aquéllos tienen un valor en sí mismo considerados, y, además, son apreciables.

Es evidente, por reglas de experiencia y conocimientos técnicos muy elementales, que aquéllos, en sí mismos considerados, tenían un valor, porque cualquier objeto lo tiene, y, además, es un hecho probado que había cinco euros en monedas en su interior, sin desdeñar que, como tales cosas, un carnet de identidad y unas tarjetas de crédito tienen un valor económico.

Por lo expuesto, el motivo del recurso ha de ser rechazado, y, por ende, confirmada la condena por esta falta.



SEGUNDO.- En relación a la misma infracción, se interesa que se le imponga la pena mínima de un mes, no estando conforme con los 40 días que se han establecido en la sentencia apelada.

Por un lado, esta petición se fundamenta en la idea de que se estaría valorando doblemente el hecho del apoderamiento de la tarjeta bancaria.

La diferencia entre el mes y los 40 días es tan indefinida e inmensurable, y ésta se aproxima tanto a aquella pena mínima, que no habría sido exigible una motivación concreta o específica para justificar la pena finalmente impuesta.

En todo caso, no creemos que haya existido tal doble valoración del apoderamiento de la tarjeta, sino que la resolución impugnada ha puesto de relieve un cierto mayor desvalor de la conducta, que no se agotó en el simple hecho de coger todos los objetos.

En todo caso, puede mantenerse la pena, conforme al criterio que mantiene esta Sala, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª.

Con carácter general, y según hemos sostenido en diferentes ocasiones, con cita de la jurisprudencia del TS, Sala 2ª,S19-1-2007,nº 50/2007,rec. 1841/2005 ' La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación (lo mismo sirve para la apelación) la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo )... '.

Igualmente, la sentencia del TS Sala 2ª, de 16-6-2010, núm. 582/2010, rec. 11492/2009 mantiene a este respecto que' El control en casación (de la apelación añadiríamos) de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquelloscasos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria '.

En la misma línea, la sentencia del TS Sala 2ª, de 6-5-2010, núm. 401/2010, rec. 2152/2009 señala que' la Sala Segunda ha señalado que es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto, ajustándose a los criterios expuestos en la norma, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, S.T.S. número 1169/2006, de 30 de noviembre ) '.

Finalmente la sentencia de esta Sección Segunda de 28 de octubre de 2009, número 311/2009, recurso 11/2009 , refiere que, como sostiene la sentencia de esta Audiencia, Sec. 2ª, S27-2-2007, núm. 51/2007, rec. 10/2007 , reflejando una tesis pacífica en este Tribunal, ' Teniendo en cuenta la naturaleza del recurso de apelación como instancia revisora, ya hemos sostenido en otras ocasiones que la individualización de la pena concreta corresponde al órgano sentenciador, entre otras razones porque también aquélla depende de la propia inmediación judicial, aunque no se reflejen en la sentencia todos los matices percibidos sobre la gravedad del hecho o la culpabilidad del acusado'.

Sin embargo, en dicha resolución también expresamos que ' Sólo en los casos de absoluta falta de motivación, incluso no constatable en el conjunto de la sentencia, o bien cuando la individualización judicial de la pena sea notoriamente errónea, absurda, ilógica, arbitraria se podrá y deberá corregir el ' 'quantum'' de pena impuesta '.

En conclusión, es un criterio bastante pacífico en esta Audiencia (Sección 2ª), como en otras, que la individualización de la pena, dentro de los márgenes legales previstos por el legislador para cada tipo delictivo, es una competencia del órgano de enjuiciamiento, y esta Sala sólo debe corregir el criterio de dicho tribunal cuando se haya producido una falta de motivaciónsobre aquélla; exista un error manifiesto en la aplicación del Derecho, especialmente porque no se respetan las normas que contempla el Código Penal para la determinación de la pena, y cuando se ha cometido alguna arbitrariedad, que también se vincula con la violación del principio de proporcionalidad.

Pues bien, examinada la argumentación de la sentencia apelada, este Tribunal considera que no se trata de uno de esos casos por los que se ha de modificar la pena impuesta.

En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se justifica porqué se impone esa extensión (en la mitad inferior) y la cuota diaria (dentro el margen de 6-12 euros fijados por el TS), aplicando de manera correcta las normas penológicas oportunamente citadas, no justificándose que el encausado esté en una situación de indigencia o miseria.

Los parámetros que esgrime la apelante relativos a la carencia de antecedentes penales, su edad, menor quebranto económico sufrido a la perjudicada y que los hechos tuvieran lugar en el año 2014 no nos persuaden de que la pena haya de ser reducida a la mínima prevista por el legislador.

En definitiva, no existe ninguna razón para que esta Sala, conforme a aquella doctrina o postura, modifique el criterio del Magistrado del Juzgado y lo sustituya por el propio.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser rehusado, y se ha de confirmar la condena por la falta de apropiación indebida en todos sus extremos.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se alega un error en la apreciación de la prueba, que está vinculada con la aplicación de los arts. 248.2 c ), 249 y 74 CP .

En relación con la valoración de la prueba, la recurrente arguye que en realidad fueron 12 las ocasiones en que utilizó la tarjeta de crédito para hacer distintos pagos por compra de distintos productos o servicios, y, por el principio 'in dubio pro reo' habría de entenderse que ninguno de ellos superó los 400 euros.

Para sostener tal afirmación, se basa en la documentación que fue remitida por 'Paypal' y por el 'BBVA', y en lo que aquí interesa, según aquélla, habría 10 operaciones comerciales en Internet pagadas a través de aquél sistema de pago.

Efectivamente, en el documento remitido por aquella entidad, aparecen en el epígrafe 'IP SUMMARY' varios 'logins', que habrían tenido lugar a diferentes horas y días. Resumiendo su sugerente exposición, la recurrente identifica o refiere 12 operaciones, de las cuales 10 se habrían satisfecho con tal sistema de pago los días 12 y 13 de diciembre de 2014. Sentado lo anterior, para aquélla parte, 'con independencia de que la plataforma de pago efectúe un solo cargo en la cuenta bancaria asociada a la tarjeta de crédito indicada en la apertura de la cuenta de Paypal por importe de un total de 724, 15 euros¿', tal importe se corresponde con distintas compras u operaciones efectuadas 'on line' con diferentes vendedores, en las 10 referidas ocasiones, y, por el referido principio (que es una manifestación del derecho a la presunción de inocencia) habría de estimarse que todas las adquisiciones o ventas fraudulentas fueron de una suma inferior a 400 euros.

Como hemos adelantado, el planteamiento es muy sugerente, y probablemente ha pasado desapercibido en la sentencia apelada, pero no podemos aceptarlo en sus últimas consecuencias, de modo que, por mor de tal principio, como se aduce y solicita, debamos concluir que ninguna de aquellas superaron los 400 euros.

Efectivamente, a diferencia del tipo común de estafa, previsto en el art. 248.1 CP , en el art. 248.2 c) CP se refleja o recoge una modalidad de defraudación, que tiene unos presupuestos diferentes a aquélla. Así, en aquel tipo existe correlativa y en la mayoría de los casos simultánea concurrencia de un engaño bastante, un error y como consecuencia de éste un desplazamiento patrimonial, que es el que en cada acto determina si estamos ante un delito leve (o falta en la anterior redacción del CP) o ante un delito menos grave.

Por el contrario en la defraudación asimilada a la estafa prevista en esta última norma, el propio tipo penal refleja como comportamiento punible una utilización de unas tarjetas para realizar operaciones 'de cualquier clase' que ocasionan un perjuicio a su titular o a un tercero.

Y, como se puede comprobar, el precepto penal usa la expresión en plural 'tarjetas' 'operaciones', pero el perjuicio es singular, de modo que, conforme al tenor literal de la norma, cabe la posibilidad de que tal utilización de tarjetas realizando varias 'operaciones' provoque un determinado o concreto perjuicio, y éste es el que determina la tipificación como delito leve (falta) o delito menos grave.

En consecuencia, para integrar el tipo penal, cabe la posibilidad de una pluralidad de acciones provoquen un único perjuicio, y la cuantía de éste es la que determina que el delito sea leve (menos de 400 euros) o menos grave (más de 400 euros).

Esto es lo que ha ocurrido en este supuesto, en que la Sra. Santiaga usó varias veces la tarjeta y eventualmente llevó a cabo varias operaciones pero el perjuicio fue único, y se produjo cuando a la Sra.

Camila observa le descontaron una cantidad de dinero en su cuenta bancaria, que en este caso, en lo que es relevante, superó los 400 euros.

Se ha podido configurar un delito continuado porque, además de aquellas utilizaciones-operaciones con un perjuicio de 724, 65 euros, se pudieron apreciar de manera separada otras dos utilizaciones-operaciones con dos 'perjuicios', diferenciados de aquella suma, una por una recarga de móvil de 20 euros y otra compra de 1,50 euros.

No se trata, pues, de que 'Paypal' pueda facturar o cargar una sola vez una suma de dinero a la Sra.

Camila , de manera que tal entidad determine en cierta forma la correcta tipificación de unos hechos, sino que, como hemos explicado, el propio tipo penal analizado permite incardinar una pluralidad de acciones de uso de tarjeta con distintas operaciones con un perjuicio en el art. 248.2 c) CP .

Además, no tenemos porqué aceptar que el principio 'in dubio pro reo' nos lleve a pensar que alguna de tales operaciones no superara los 400 euros.

Integrando ambos documentos, lo único cierto que consta es que a la Sra. Camila se le hizo un cargo en su cuenta de 724,65 euros, de modo que se puede pensar que todas esas utilizaciones-operaciones obedecieron a un mismo producto o servicio, concluyendo en un mismo perjuicio. No tenemos porqué conocer que 'Paypal' facture o haga un solo cargo, en el modo que se nos ha descrito, y es más, como indicaremos a continuación, esa hipótesis no es acorde a máximas de experiencia.

En efecto, la apelante identifica la expresión 'logins' con operaciones de compraventa, efectivamente concluidas, pero estrictamente simplemente indica que ha habido un acceso o comunicación. Cada 'login' significa, reiteramos, que la acusada llevó a cabo una comunicación o acceso con el sistema 'Paypal', pero, como nos indica la experiencia y un conocimiento muy básico de tal sistema, no siempre que se produce tal acceso o comunicación se formaliza una compraventa, sino que puede ser simplemente para ver o examinar algún producto o servicio.

Es más, normalmente, conforme a tal experiencia, por cada adquisición 'Paypal' se ejecuta un cargo en la cuenta asociada, y no, como se alega o postula, una suerte de acumulación de diferentes compraventas en un solo apunte bancario.

Por tanto, como hemos señalado más arriba, en realidad, la hipótesis más plausible, con la certeza exigible para una condena penal, es que la Sra. Santiaga efectuó varios accesos o comunicaciones (esos 10), pero en realidad solamente compró o adquirió un producto de aquella suma superior a 400 euros antes aludida.

En todo caso, de haber comparecido la encausada en el juicio, podría haber dado las explicaciones correspondientes para desvirtuar tal inferencia, y, además, esa posible oscuridad sobre este tema es reprochable a la defensa de la encausada o a ésta que pudo pedir aclaraciones a aquella entidad de pago, sobre la base de que aparecía un perjuicio cuantificado en aquella cifra superior a 400 euros.

Por tanto, este motivo del recurso ha de ser rehusado.

Una vez que se ha estimado que la sentencia apelada ha podido integrar una infracción con un perjuicio superior a 400 euros, resulta de plena aplicación la doctrina legal que aplica aquélla, con fundamento en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª de 30 de octubre de 2007.

De acuerdo con las normas penológicas reflejadas en el art. 249 y 74.1 y 2 CP , según la interpretación ofrecida por dicha jurisprudencia, la pena aplicada es correcta, y, por ello, este motivo del recurso reflejado en la alegación primera, apartado segundo, debe ser rehusado.

Y también debe ser rechazado el motivo reflejado en la 'alegación cuarta único', en el que se aduce una vulneración del principio de proporcionalidad, con aplicación indebida del art. 74.1 y 2 CP , en el que se incide en la misma cuestión.

Dado que, según procedía, la sentencia apreció la continuidad delictiva, conforme a aquéllos preceptos y dicha jurisprudencia, era preciso imponer la pena en la mitad superior, y la pena mínima es la 21 meses, que no es exactamente lo mismo que una pena de 1 año y 9 meses, pues, con arreglo a la jurisprudencia del TS, no lo son, porque los meses se ha de computar como de 30 días y los años de 365 días, y en este caso la pena inferior está fijada en meses.

Así, entre otras resoluciones, el reciente acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª TS, de 27 de junio de 2018, que, aunque referido a la acumulación de condenas, sigue la postura adoptada en otros supuestos. En tal sentido, la sentencia nº 35/2017 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 26 de Enero de 2017 , que afirma que ' Sin embargo tal reconducción no es aceptable por ser perjudicial para el reo. Los meses deben ser considerados todos ellos de 30 días, de suerte que doce meses implica menos duración que un año que supone 365 (no 360) días de pena a cumplir '.

Igualmente, tampoco la mínima legal era la fijada de 1 año, 9 meses y un día, porque el TS, Sala 2ª, ha entendido que no es aplicable la norma contenida en el art. 70 CP (fijación de la pena superior e inferior en grado) para la determinación de la mitad inferior y superior, y, por ende, según el TS, Sala 2ª, coinciden el máximo de la mitad inferior y el mínimo de la mitad superior, los citados 21 meses.

Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia que hemos reflejado previamente, en el fundamento de derecho segundo, es posible confirmar una concreta individualización en la pena de 1 año, 9 meses y 1 día, que ha sido establecida en la resolución combatida, aunque no sea la mínima legal, porque es muy próxima a los 21 meses referidos; supuso una reducción respecto de la solicitada por el Ministerio Fiscal (2 años), y, en fin, en modo alguno podría rebajarse a los 6 meses interesados.



CUARTO.- Las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 del Código Penal , se imponen a la recurrente, al haberse desestimado un recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Soledad Carranceja Díez, en nombre y representación de Dña. Santiaga , contra la sentencia número 200/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 451/17 el día 14 de mayo de 2018, confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.