Sentencia Penal Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 82/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 82/18.-
PROC. ABREVIADO Nº 98/16 DEL J. INSTR. Nº 1 DE LOJA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GRANADA (ROLLO Nº 262/17).-
Ponente: Ilmo. Sr. Jesús Lucena González.
NIG: 1812243P20150001055.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 314-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a 22 de junio del año dos mil dieciocho .-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 82/2018, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 262/2017 del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 98/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Loja), por recurso
interpuesto por Rodrigo , Sabino y Santiago , representados por la Procuradora Doña Isabel Macías
Santiago y defendidos por la Letrada Doña María Rodríguez López, con el objeto de que se revoque
la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave
daño a la salud en cantidad de notoria importancia y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico,
condenando además a Rodrigo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y se dicte otra en la
que alternativamente, se contenga alguno de los siguientes pronunciamientos '... Primero.- La nulidad de los
Autos de Incoación de Diligencias previas 204/2015, de 24 de Noviembre y 63/2016, de 19 de Enero....y, por
tanto, la expulsión de todo lo incautado con ocasión de la entrada y registro domiciliarios practicada en 28 de
Octubre de 2105 (sic), en vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 , de Loja...dictando en su lugar resolución
que no entre al fondo del asunto...ex artículo 637.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo.- La
absolución de los tres acusados...'.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal y como acusación particular ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador Don Francisco Luis Fernández Vaquero
y defendida por la Letrada Doña Eva María Alcalá Salmerón.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 3 de Granada el día 30 de diciembre de 2017 dictó la Sentencia número 385/2017 cuyo fallo es el siguiente: 'Que CONDENO a Santiago , Rodrigo y Sabino , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.1.5º del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 3 AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y como autores responsables de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.2 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de 45 DIAS DE MULTA A RAZON DE UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO, así como a que conjunta y solidariamente indemnicen a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. en la cantidad defraudada que se determine en ejecución de sentencia por el consumo de energía eléctrica en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Loja con arreglo a las siguientes bases: el periodo de tiempo se concreta entre los días 9 y 28 de octubre de 2015 ambos inclusive, durante 18 horas los primeros 14 días y 12 horas los restantes y a razón de una potencia de 34,10 kw.

Asimismo, CONDENO a Rodrigo , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

En materia de costas procesales y con inclusión de las devengadas por la acusación particular, se impone a Santiago el pago de 2/7 partes, a Sabino el pago de 2/7 partes y a Rodrigo el pago de 3/7 partes.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del arma, focos y aparatos eléctricos intervenidos.

Se declara de abonos el tiempo que los encausados estuvieron privados de libertad por esta causa '.



SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que los encausados Rodrigo , Santiago y Sabino vinieron de consuno a dedicarse al cultivo de plantas de marihuana en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Loja, que el primero de los citados alquiló a su propietaria según contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 15 de julio de 2015 aunque previamente el suministro eléctrico de la vivienda fue contratado con Endesa por Santiago en junio de 2015, todo ello con la finalidad de proceder posteriormente a la distribución a terceros del producto y obtención del correspondiente beneficio económico.

Ante la sospecha de que la citada vivienda pudiera estar dedicada a tal cultivo, surgidas a raíz de informaciones previas y de vigilancias domiciliarias realizadas entre los días 9 al 27 de octubre de 2015 por agentes de la Guardia Civil de Loja, observando que de la vivienda se desprendía un olor característico a marihuana y se escuchaban aparatos de aire acondicionado en funcionamiento, sobre las 10#45 horas del día 28 de octubre de 2015 se personaron en la vivienda encontrándose en su interior el acusado Rodrigo quien tras abrir la puerta se entrevistó con los agentes actuantes, prestando libre y voluntariamente su consentimiento para que los agentes accedieran a dicho inmueble.

De esta manera, en la mañana de dicho día se procedió a la entrada y registro del inmueble, hallándose en su interior e interviniéndose plantas distribuidas en habitaciones en función de su estado de crecimiento, así como diverso material y efectos destinados al desarrollo y mantenimiento de su cultivo, tales como: en una habitación de la planta inferior de la vivienda 370 plantas de marihuana con sus maceteros, 22 focos y sus bombillas, 22 reactancias eléctricas, 2 aires acondicionados, ventilador, 2 filtros de aire acondicionado, 2 extractores de aire, diversos productos fertilizantes, 2 medidores de PH; en una habitación de la planta superior de la vivienda 80 plantas en fase de floración con sus maceteros, 7 focos con bombillas, 7 reactancias eléctricas, extractor de aire, filtro y cuadro eléctrico; en otra habitación de la planta superior 200 plantas con maceteros en fase de crecimiento, 4 focos con bombillas, 2 extractores de aire, aparato portátil de aire acondicionado.

Para la conexión de todos los aparatos eléctricos dispuestos para el cultivo de la plantación los encausados, con ánimo de lucro ilícito, dispusieron de suministro eléctrico sin pasar por el contador mediante una segunda acometida fraudulenta, conectada directamente a la red de distribución general existente en la arqueta, de manera que el consumo no era registrado en el contador, ni facturado, lo que ha causado un perjuicio a Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U., aunque no se ha acreditado debidamente que tal perjuicio de forma estimativa hubiera sido de 13.302,32 euros.

La sustancia intervenida debidamente pesada y analizada resultó ser cannabis, arrojando un peso bruto total de 37,05 kilogramos y un peso neto de 17.563 gramos, con un índice de THC de 14%, sin que se haya acreditado en las actuaciones el valor de mercado de la referida sustancia.

Asimismo durante la entrada y registro de la vivienda se halló dentro de la chimenea del salón situado en la planta inferior una pistola que a sabiendas de su ilicitud y careciendo de permiso o licencia de armas poseía el acusado Rodrigo ; la pistola era de la marca GM, del calibre 7,65 milímetros, con nº de identificación NUM001 , aunque en origen era detonadora del calibre 8 mm, siendo apta para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 7,65 mm y encontrándose en estado de funcionamiento en sistema de tiro a tiro, dado que se le había eliminado el deflector, quedando su ánima libre de obstáculos y la recámara fue manipulada para ser ensanchada a 8,59 mm de diámetro.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los condenados Rodrigo , Sabino y Santiago , representados por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendidos por la Letrada Doña María Rodríguez López interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 13 de abril de 2018. También en día 6 de abril de 2018 se presentó escrito por la acusación particular ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador Don Francisco Luis Fernández Vaquero y defendida por la Letrada Doña Eva María Alcalá Salmerón, por el que se impugnaba el mismo recurso de apelación.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Rodrigo , Sabino y Santiago alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: -en relación con los tres recurrentes, infracción del derecho al asesoramiento por Letrado habiéndose practicado una diligencia de entrada y registro de 28 de octubre de 2015 supuestamente voluntaria en el domicilio de Rodrigo sito en la CALLE000 número NUM000 de Loja, con vulneración además de la inviolabilidad domiciliaria, debiendo expulsarse todo lo incautado en la práctica de la diligencia de entrada y registro, habiéndose solicitado el día anterior por la fuerza actuante orden de entrada y registro en la misma vivienda, sin obtenerse respuesta judicial, estando el mencionado privado de movimientos y bajo custodia de la fuerza actuante, detenido, hasta las 13:35 horas del mismo día, siendo trasladado esposado hasta el cuartel de la Guardia Civil en Loja hasta que compareció la Letrada de libre designación a las cuatro de la tarde, no informando de sus derechos los funcionarios al mismo desde que abriera la puerta de su casa, obteniéndose un consentimiento viciado, y obteniendo '... ciertas manifestaciones que después fueron utilizadas en su contra...', por lo que debe expulsarse lo obtenido del procedimiento, lo que fue solicitado al inicio de las sesiones del acto de juicio oral, por ser necesaria la asistencia letrada en caso de detención, no siendo válido el consentimiento prestado sin ella, -vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin existencia de juicio con todas las garantías, pues el análisis y pesaje de la sustancia en laboratorio oficial (folio 128), carece de fiabilidad, desconociéndose si los 800 gramos de muestra que fueron llevados a la Delegación del Gobierno en Málaga era la misma que fue incautada en la vivienda objeto de entrada y registro, no siendo ratificada la pericial, que resultó impugnada, por la misma funcionaria que efectuó el análisis, por lo que sólo tendría el valor de documental, conforme al artículo 788.2º LECr, no reuniendo tampoco las condiciones para ello, estando las plantas en distinto estado de crecimiento, interesando a los recurrentes la práctica de una contrapericial, no constando que la sustancia haya sido destruida contestando los agentes que no recuerdan tal extremo, pero habiendo desaparecido, desconociéndose el estado de las plantas, haciéndose constar que el peso es de 10;50 kilos, (folio 20), para luego en el Acta de Recepción decirse que son 37,05 kilos, -error en la valoración de la prueba, en relación con la pericial (folios 157 a 165) sobre la pistola detonadora, no pudiendo ser valoradas las manifestaciones del acusado Rodrigo ante los funcionarios de la Guardia Civil, por estar detenido sin asistencia letrada, y además tener lugar durante una diligencia de entrada y registro nula, siendo la tenencia atípica por ser una pistola de fogueo '... pésimamente manipulada...', sin que tampoco haya aparecido munición de la misma, siendo las dos balas encontradas inidóneas para tal instrumento, -en relación con los condenados Sabino y Santiago , error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, no teniendo los mismos relación con los hechos.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Rodrigo , Sabino y Santiago esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

No existe vulneración de los derechos de asistencia letrada e inviolabilidad domiciliaria.

El 19 de enero de 2016 se incoa el procedimiento de Diligencias Previas número 63/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Loja con motivo de escrito, Diligencias Policiales número NUM002 con diligencia de conocimiento y exposición de hechos de agentes de la Guardia Civil de Loja (Granada), sobre posible existencia de cultivo de cannabis en el inmueble sito en CALLE000 número NUM000 de Loja, así como posible uso indebido de energía eléctrica, conforme a dispositivo desplegado. Se informa que la fuerza instructora realiza una inspección voluntaria del inmueble en presencia del inspector de la entidad eléctrica ENDESA para que el mismo pueda emitir informe sobre control de pérdidas no técnicas, anunciándose la posible solicitud de autorización de entrada caso de resultar necesario.

A las 10:30 horas del día 28 de octubre de 2015, y tras obtener los resultados de las diligencias de investigación practicadas que les hacían sospechar de la existencia de delito (folios 1, 24 y 25 de las actuaciones), agentes de la Guardia Civil se desplazan al domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de Loja en compañía de empleado técnico de la sociedad eléctrica ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U.. Se ponen en contacto con la propietaria de la vivienda, que les dice que la tiene arrendada, y abre la puerta de la vivienda el luego condenado Rodrigo , el cual, ante los agentes, accede de manera voluntaria a que se practique registro de la vivienda, encontrándose lo que consta. El mencionado no se encontraba, contrariamente a lo alegado, en situación de detención, ni consta que su consentimiento fuera prestado de manera viciada. Tampoco consta que existiera vicio en sus manifestaciones espontáneas ante los agentes.

Tampoco consta, ni se alega en el escrito de interposición de recurso, que el mismo no estuviera autorizado o con imposibilidad de emitir tal consentimiento.

Fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimas las entradas o registros efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial habilitante ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero). En este sentido, las SSTS de 9 de octubre de 2013 y de 28 de octubre de 2010, en relación con el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio nos recuerdan que es siempre necesario que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo 18.2 de la CE. Y no consta la existencia de algún tipo de presión dirigida a la obtención de tal consentimiento.

Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Señala el Tribunal Supremo (cfr TS Sala II SS 628/2002 de 12 de abril, 1061/1999 de 29 de junio y 340/1997 de 7 de marzo), que '... el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le permiten, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trate en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental...'.

Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional.

Los requisitos del consentimiento a estos efectos, consisten en, según las SSTS. 1803/2002 de 4 de noviembre y 261/2006 de 14 de marzo: 1-Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo 25 el Código Penal: ' a los efectos de este Código, se entenderá por persona con discapacidad necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente'. Nada consta ni se alega.

2-Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase, que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean, teniéndose en cuenta que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

3-Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

4-Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento en su artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

5-Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: ' Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur', pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente que entre y registre.

6-Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. La jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el consentimiento de otros moradores distintos del acusado o imputado legitima el registro domiciliario, salvo supuestos excepcionales. Como señala la STC 22/2003, la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará por sí misma ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él.

7-El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001).

8-No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.

No se aprecia infracción, ni vicio en la obtención del consentimiento para la práctica de la diligencia de entrada y registro de quien no estaba en situación de detención. Tampoco se observa vicio en la audición inevitable de las voluntarias manifestaciones que efectuara ante los agentes Rodrigo contrariamente a lo alegado, pues no existe indicio de que las mismas fueran 'obtenidas' por los agentes, manifestaciones que tan sólo afectarían al delito de tenencia ilícita de armas, el cual habría de darse en todo caso por probado a la vista de la prueba practicada, abstracción hecha y obviando incluso tales manifestaciones espontáneas, estando el arma en posesión del únicamente condenado por tal delito Rodrigo . Evidentemente, en el transcurso de la práctica de la diligencia autorizada, aparecieron los efectos que se relacionan en el acta confeccionada, produciéndose la detención a las 13:30 horas del mismo día 28 de octubre de 2015 (folio 32 de lo actuado).

Se dio aviso al Letrado en el mismo momento (folio 33 del procedimiento), presentándose a las 16:40 horas del mismo día (folio 35).



TERCERO.- Tampoco se aprecia infracción en la recogida traslado y análisis de la sustancia estupefaciente.

A los folios 127 y siguientes de las actuaciones consta el informe de análisis, con T.H.C. riqueza del 14,0%, que se efectúa siguiendo las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de estupefacientes, así como el acta de recepción, donde consta que la sustancia vegetal, 650 unidades, tiene un peso bruto de 37,05 kilos, y un peso neto de 17563 gramos. El informe pericial fue sometido a pleno debate contradictorio.

A raíz del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001, la agravante específica de cantidad de notoria importancia prevista en el vigente número 5 del artículo 369 del Código Penal se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología, teniendo en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, teniendo en consideración el porcentaje de pureza de la sustancia, salvo que se trate de cannabis, caso en que no depende la concentración de su principio activo, tetrahidrocannabinol (THC), de manipulaciones o adulteraciones debidas a la actuación del hombre, y debido a que la verdadera gravedad de aquellas sustancias derivadas de la básica sustancia, a la que se suman otros aditivos incorporados por el hombre, estriba en el porcentaje de principio activo de que disponen. Dicho criterio es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína, la heroína y otros, supuestos en los que la sustancia básica debe ser sometida a procedimientos químicos en aras a la obtención del producto final y que, resultado que según el tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo.

Tratándose lo intervenido de hachís o de grifa, marihuana o aceite, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud, su pureza resulta, a efectos penales, irrelevante, como se fundamenta en la Sentencia de instancia, al ser productos vegetales que se presentan en su estado natural, que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, no dependiendo la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, incorporada a la propia planta, de manipulaciones o adulteraciones debidas a la actuación del hombre, obteniéndose de su secado o prensado, dependiendo de la zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, con composición congénita inmutable, siendo sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptables para los consumidores, y en consecuencia cualquiera que sea su grado, índice, de THC debe considerarse droga integrada tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP, pues no ha de olvidarse que tanto los efectos propios del THC persisten, como que existen derivados de la cannabis, que por obtenerse de partes más inertes de la planta o de las plantas botánicamente degeneradas, contienen un porcentaje del THC inferior al normal del hachís, y pese a ello, siguen considerándose drogas integradas tanto en las Listas I y IV de la Convención Única de Ginebra, como en el objeto típico del artículo 368 CP, debiendo atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas. Y se ha seguido el Protocolo establecido tanto para la aprehensión, como para el traslado, como para la realización de las pruebas periciales.

No existe motivo concreto alegado en el escrito de defensa (folios 222 y siguientes de las actuaciones) para la impugnación de la prueba pericial consistente en el análisis de la sustancia por laboratorio oficial, no habiéndose tampoco propuesto en el escrito de defensa o practicado una prueba pericial contradictoria, sin que en ningún caso estuviera tampoco justificada su admisión. Además, los informes periciales elaborados por funcionarios públicos, integrantes de un equipo en el que las distintas labores de análisis pueden ser realizadas por personas distintas, hacen que baste la ratificación de cualquiera de ellas, o de quien las sustituya con conocimiento del caso y de los protocolos comunes y métodos utilizados, con pleno debate contradictorio, sin que pueda exigirse sin mayor justificación la ratificación por todos y cada uno de los miembros del equipo, pericias que tienen lugar en laboratorios oficiales técnicos especializados, elaborados de manera científica y conforme a la normativa internacional aplicable, durante la fase de investigación, que son conocidos por todas las partes, no resultando razonable que sus conclusiones hayan de carecer de valor probatorio por el mero hecho de haberse producido una impugnación, genérica, vaga, imprecisa y sin mayor argumentación y soporte, del mismo informe. No basta con plantear una impugnación genérica de tales informes, basada en que las plantas estuvieran en distinta fase de crecimiento, o que no haya constancia del peso de lo analizado.

Conforme a reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, resulta plenamente válida la utilización del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos, no correspondiendo al tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. La toma de muestras en forma significativa, y de manera aleatoria, cuando de un total o conjunto homogéneo en apariencia se trata, resulta ser un método apto y homologado internacionalmente para el análisis cuantitativo del total de la sustancia estupefaciente intervenida de la misma clase, sin que resulte necesario ni razonable analizar el total de lo aprehendido, debiendo tomarse una muestra a analizar de cada grupo de sustancia que presente especiales características que lo hagan diferenciable de otro grupo, sea por el tipo de envoltorio, color, u otras características, y lo analizado es cannabis, cuyo índice de pureza como se ha adelantado, resulta irrelevante.

En la Sentencia 798/2013, de 5 de noviembre se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( TS Sala II SS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre, 111/2010, de 24 de febrero y 104/2011, de 1 de marzo). Añadiendo más adelante, citando la Sentencia 842/2009, de 10 de septiembre, '...

que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso....'.

La Recomendación del Consejo de Europa de fecha 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, recomienda a los Estados Miembros que, en la fase de toma de muestras de las drogas incautadas a efectos de análisis, entre otras cosas, '... consideren que el muestreo de casos internacionales importantes requiere como mínimo: a) un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc. de las muestras) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, destinado a la policía científica y a los tribunales, b) una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95 % y una proporcionalidad del 50 % (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las NU (Naciones Unidas)....'. Ha de partirse pues que se trata de una mera recomendación, y que, además, ofrece dos posibilidades de análisis, incluido el método recomendado por Naciones Unidas, siendo libre el perito de acudir a cualquiera de los dos métodos.

En el acto de juicio oral se practicó prueba pericial, fue escuchado el perito miembro del laboratorio oficial que practicó el análisis de la sustancia estupefaciente aprehendida por más que pudiera haber actuado por sustitución, no explicándose qué irregularidad se habría producido con ello, o qué concreta indefensión se habría causado, ratificándose en el mismo y siendo sometida la pericia a pleno debate contradictorio, indicándose en el informe que se siguieron las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis, de lo que se deduce, sin que existan motivos para dudar, que el procedimiento seguido por los peritos oficiales se adecuó a la normativa reguladora y a los métodos y formas autorizados en el ámbito de la Unión Europea, sin que existan dudas razonables ni en cuanto a lo que constituyó objeto de la pericia, ni en cuanto a los resultados de los análisis.

Además, el Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2012 define en su Anexo I el muestreo, o técnica que se aplica para la selección de la muestra, y la toma de muestras, o recogida de un determinado número de unidades a partir de un conjunto homogéneo. La muestra obtenida será representativa del total del alijo y sus propiedades serán extrapolables a la totalidad del mismo.

En relación con la venido en llamar ' cadena de custodia', cuya ruptura se denuncia aunque no se diga de manera expresa, sin que por lo demás se haya especificado en qué momento se habría roto la misma, ha de partirse de las siguientes consideraciones generales: -la policía judicial tiene entre sus atribuciones la encomienda de asegurar el cuerpo del delito ( artículos 282, 772 y 292 LECrim., artículo 547 LOPJ y art. 11.1 g) de la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Decreto 769/1987 Regulador de la Policía Judicial.), -referido al cuerpo del delito ( artículos 334 y ss. LECrim.) en relación con el delito de tráfico de drogas, ha de tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 338 LECr, RD 2783/1976, y artículo 796.6º LECr., en cuanto se establece que la Policía Judicial ' remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente'.

-que, de acuerdo con las drásticas medidas de intervención estatal sobre las sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Convenios Internacionales de 1961 y de 1971), por la Ley 17/1967, de 8 de abril, se ordenó que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes'.

Como señala la STS de 25 de abril de 2012 y, en parecidos términos la STS de 20 de julio de 2011, las SSTS de 5 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 o, más recientemente, la STS de 25 de febrero de 2014, con cita de las SSTS de 27 de enero de 2010 y 14 de octubre de 2011, el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El artículo 318 de la LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el artículo 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el artículo 3 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, ordena que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes' y, en este sentido, la Consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por la STS 6 de julio de 1990-. En cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( artículo 788 de la LECrim) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8 de noviembre de 1996 se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación, y no existe tal sospecha razonable.

Por ello, y como continúa señalando la ya mencionada de 25 de abril de 2012, en la STS de 4 de junio de 2010 se afirma que 'la irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.' Aplicando tal doctrina jurisprudencial al presente caso, lo cierto es que ni tan siquiera se especificó por la defensa de los acusados como se ha adelantado en qué momento en concreto y porqué motivo entendía rota la cadena de custodia, lo que, conforme a la jurisprudencia expuesta, bastaría para desestimar su alegación en tal sentido, no apreciándose si quiera la existencia de irregularidad alguna en la cadena de custodia de la droga, ha de entenderse que la totalidad de la sustancia intervenida en la presente causa era cannabis y que su peso y nocividad se ajusta a los parámetros reflejados en el informe elaborado por el Laboratorio de Estupefacientes de la Dependencia de Sanidad dependiente de la Subdelegación del Gobierno.

El que en la comunicación de inicio del procedimiento de destrucción de la sustancia estupefaciente se dijera que (folio 20 de las actuaciones) la sustancia pesaba, una vez secada, aproximadamente 10, 800 kilogramos, a la vista del conjunto de lo actuado y de lo que se sigue expresando en dicha comunicación, nada indica, máxime si se tiene en cuenta que efectivamente el peso neto de la sustancia resultó ser de 17.563 gramos, siendo el peso que se hace constar en el acta de recepción 37,05 kilogramos, el peso no neto, sino bruto.



CUARTO.- Resulta adecuada la condena, conforme a lo adelantado, de exclusivamente Rodrigo por delito de tenencia ilícita de armas, abstracción hecha de sus manifestaciones espontáneas, pues era quien tenía la disponibilidad de la misma en el domicilio que ocupaba, estando en perfecto estado de funcionamiento, pues se trata de una pistola detonadora en origen, del calibre 8 mm, que ha sido transformada al calibre 7,65 mm, en la que se ha eliminado el deflector del interior del cañón original, haciendo apta la pistola para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 7,65 mm, siendo posible la introducción manual en la recámara de los cartuchos, estando en buen estado de conservación y funcionamiento.

Dispone el artículo 563 del Código Penal que ' La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años.'. Se trata de una norma penal en blanco para cuya comprensión y aplicación habrá de acudirse al análisis de normativa extrapenal, en concreto administrativa, al Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de Enero, debiendo castigarse penalmente los supuestos de mayor entidad, quedando relegados al ámbito administrativo sancionador los restantes.

Pueden resumirse los requisitos necesarios para la punición conforme al artículo 563 del Código Penal, todos los cuales concurren, en: -como elementos objetivos, existencia de un arma prohibida o resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, con remisión e integración, por ser el artículo 563 CP norma penal en blanco, con la normativa administrativa, y que tratándose de arma de fuego será aquel instrumento 'apto', en sentido de encontrarse en condiciones de funcionamiento, pudiendo hacer fuego o pudiendo ser puesta en condiciones para hacerlo, para disparar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, entendiéndose por armas no 'aptas' aquellas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carezcan de aptitud incluso potencial para disparar proyectiles, siendo de cargo de la acusación, sin que exista presunción iuris tantum de aptitud del arma, la probanza de que el arma concreta funciona o puede ser puesta en condiciones de funcionar, con generación de peligro, prueba que puede conseguirse de manera no exclusivamente pericial, sino a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma, incluidos los indicios ( TS 2ª SS 242/1998 de 20 de febrero, 273/1999 de 18 de febrero, 28 de octubre de 1996 y 20 de febrero de 1998), quedando excluidas de punición, por ausencia de peligro abstracto y concreto, las armas no aptas, o 'inútiles', entendidas como aquellas que están en un estado tal que impide tanto que puedan hacer fuego, como que puedan ser puestas en estado apto para realizarlo, aquellas que ni potencialmente resultan peligrosas, ya que la aptitud para el disparo ha de valorarse no como una posibilidad inmediata del arma, sino como una posibilidad abstracta, incluyéndose en el tipo armas que, sin estar inutilizadas, están simplemente estropeadas con posibilidad de reparación, -la mera posesión del 'arma', siempre que no sea meramente fugaz o pasajera, entendida como disponibilidad o acceso, del 'arma' que el tipo describe, con ausencia de habilitación administrativa, -como elemento subjetivo, conocimiento por parte del sujeto activo de la disponibilidad del arma, y si es de fuego, que lo es de tal clase y que tiene idoneidad para disparar o para ser puesta en funcionamiento, con conocimiento de que no puede 'tenerse' sin licencia y guía de pertenencia, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición ( artículo 14 CP) en supuestos de tenencia de instrumentos con capacidad de lanzar proyectiles, al no resultar admisible que alguien pueda creer que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( TS 2ª S 329/1996 de 15 de abril), por más que la ilegalidad de la posesión existe en aquellos supuestos en que los requisitos reglamentarios se hacen imposibles por tratarse de armas trucadas o reformadas como son las escopetas con cañones recortados.

Irrelevante resulta el que no haya aparecido munición de la misma, o que no sea la munición encontrada idónea para tal instrumento.



QUINTO.- Referente a la genérica alegación sobre error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia referidos a los condenados Sabino y Santiago , no teniendo los mismos relación con los hechos, decir que resultan alegaciones incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de cualquier prueba de cargo apta para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE, como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria: a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia.



SEXTO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso referido a los condenados Sabino y Santiago , consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración, sin que por otro lado se expresen por los recurrentes los motivos concretos de la discrepancia.

SÉPTIMO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Rodrigo , Sabino y Santiago tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo , Sabino y Santiago , representados por la Procuradora Doña Isabel Macías Santiago y defendidos por la Letrada Doña María Rodríguez López, contra la Sentencia número 385/2017 dictada en día 30 de diciembre de 2017 por el Ilmo.

Magistrado Juez de lo Penal número 3 de Granada, la cual confirmamos en su totalidaD.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.