Sentencia Penal Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 942/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LJM7
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0021104
Rollo de Sala número 942/2018
Diligencias Previas número 270/2018
Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos. Señores:
Doña Adela Viñuelas Ortega
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Carlos Alaíz Villafáfila
Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, han dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 314/2018
En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba
indicados, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 942/2018 de rollo de sala,
correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 270/2018 del Juzgado
de Instrucción número 29 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Purificacion , nacida
en Ancash (Perú) el día NUM000 .1991, hija de Landelino y de Salome , con pasaporte de Perú número
NUM001 , sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2.018,
representada por la Procuradora Doña Mª Sonia Esquerdo Villodres, y defendida por la Abogada Doña Ana
Mª Muñoz del Reino.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don César Estirado de Cabo, y ha sido
designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Alaíz Villafáfila, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha formulado escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368.I del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que responde en concepto de autora Purificacion , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de 5 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros. Costas y comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, negó los hechos, y solicitó la libre absolución de su cliente.



TERCERO.- Tras el juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, interesando que la pena de prisión fuera de cinco años, y elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

La defensa aceptó los hechos de la calificación Fiscal, pero solicitó la imposición de pena de tres años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional tras el cumplimiento de la mitad de la pena.

HECHOS PROBADOS La acusada Purificacion , nacida en Ancash (Perú) el día NUM000 .1991, hija de Landelino y de Salome , con pasaporte de Perú número NUM001 , sin antecedentes penales ni permiso de residencia ni arraigo en España, privada de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2.018, sobre las 13:30 horas del día 12 de febrero de 2018, en la sala de llegadas de la Terminal NUM002 del aeropuerto de DIRECCION000 , portaba en su cuerpo, con el fin de transmitirlas a terceros, un envoltorio con un peso neto de 820,6 gr de cocaína con una pureza del 86% (705,71 gr puros).

Así mismo, también le fue intervenido 1000 dólares, producto de la venta de sustancias estupefacientes.

El valor total de las sustancias intervenidas asciende a la cantidad de 34986,13 euros, sustancias incluidas en la Lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de Viena de 1961.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han sido expresamente reconocidos por la acusada, que manifestó que venía de Lima con cocaína para entregar a otra persona una vez pasada la aduana, que una amiga del colegio le buscó el 'trabajo' y que tuvo que hacerlo porque amenazaban a las hijas de Purificacion , que le dieron mil euros como bolsa de viaje. Dichos hechos resultan también probados por la declaración de la agente de policía que, sin interés alguno en los hechos, declaró de forma objetiva en juicio que, de forma aleatoria, pararon a la acusada, que le preguntaron por la razón de su viaje y, ante las respuestas no convincentes de ella, le registraron la maleta y, con el consentimiento de Purificacion , le practicaron un reconocimiento radiológico, donde apreciaron un envoltorio en la zona vaginal de la acusada, que ésta se extrajo en el baño a presencia de la agente, resultando ser cocaína. Así se determinó en informe del Instituto nacional de toxicología, donde fue llevada la sustancia intervenida, por los policías de DIRECCION000 , según acta de entrega y recepción que obra en autos. Dicho Instituto emitió el informe que también obra en autos y no ha sido impugnado, apreciando que la sustancia intervenida era cocaína, con un peso neto de 820,600 gramos y una pureza del 86%. Obra también en autos el informe sobre el valor en venta de la sustancia intervenida, así como los documentos de vuelo de la acusada.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.I del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, que son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso la acusada realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar su entrada en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada por la acusada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1.971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1.986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de la acusada, resultando sin corroboración alguna las afirmaciones de la acusada de haber obrado por temor por la vida de sus hijas.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero, 25 de marzo, 22 de abril, 8 de julio, 28 de octubre, 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002, 14 de octubre de 2003, 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006, entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por la acusada no tenía como finalidad el autoconsumo, sino que iba dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la importante cantidad de droga intervenida, así como a la propia confesión de la acusada.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal. Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Dado que no concurren circunstancias que influyan en la determinación de la pena, aplicando los criterios de libre arbitrio que la Ley concede a este Tribunal y a la vista del reconocimiento de los hechos por la acusada, tomando en cuenta la situación personal de ésta, y principalmente que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy próximo a los 750 gramos fijados por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19-10- 2001 para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del Código Penal, se estima proporcionada la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También procede imponer la pena de multa en cuantía de 100.000 euros. Por último y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal debe decretarse el comiso de la sustancia intervenida y del dinero, dándoles el destino legal.

Conforme al art. 89 del C.P., 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

En el presente caso, y tomando en cuenta la considerable duración de la pena impuesta y las circunstancias personales de la penada (falta de arraigo en España, las alegaciones de Purificacion sobre los motivos en Perú para actuar), la acusada deberá cumplir la mitad de la pena de prisión, siendo sustituida la ejecución del resto, o de la prisión que falte por cumplir cuando Purificacion acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, por la expulsión de la penada del territorio español por un plazo de nueve años.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Purificacion , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368.I del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, y multa de 100.000 euros, condenándole al pago de las costas procesales causadas. La acusada deberá cumplir la mitad de la pena de prisión, siendo sustituida la ejecución del resto, o de la prisión que falte por cumplir cuando Purificacion acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, por la expulsión de la penada del territorio español durante nueve años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la penada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, debiendo ser destruida la droga una vez sea firme esta resolución, dejando constancia en autos convenientemente.

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para la exacción de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 20 de septiembre de 2018. Doy fe.