Sentencia Penal Nº 314/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 86/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00314/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MFM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0248584
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000086 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Casimiro
Procurador/a: D/Dª GUILLERMO NAVARRO LEANTE
Abogado/a: D/Dª DAMIAN MONTOYA MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Crescencia
Procurador/a: D/Dª , MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO
Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE PUIGCERVER MARTINEZ
SENTE NCIA n·314/18
Ilmos . Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Jaime Bardají García
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
En Murcia, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación 86/2018 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia
dictada por el juzgado de lo Penal Núm. Seis de Murcia, de fecha 31 de enero de 2018, dimanante de
diligencias previas 1752/2013, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, por delito de abandono de familia

por impago de pensiones, contra D. Casimiro representado por el Procurador Sr. Guillermo Navarro Leante
y defendido por el Letrado Sr. Damián Montoya Martínez; en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal en el
ejercicio de la acción pública, y como acusación particular Dña. Crescencia y Dña. Herminia representadas
por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esther López Cambronero y asistidas por el Letrado Sr. Enrique
Puigcerver Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de lo Penal número 6 de Murcia dictó con fecha 18 de noviembre de 2014 sentencia aclarada por Auto de fecha 6 de febrero de 2018, siendo hechos declarados probados: 'ÚNICO.- El acusado, Casimiro , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia de fecha 8 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de 1 ª Instancia nº 3 de Murcia (que mantenía las medidas acordadas por auto de provisionales de 31-5-2004), al pago a Crescencia de la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija común, Herminia , nacida el NUM001 -1992, anualmente actualizables conforme a las variaciones del IPC.

El acusado, pese a tener capacidad económica suficiente para hacer hecho frente, siquiera de forma parcial, a dicha primaria obligación, no ha cumplido con su obligación desde mayor de 2011.

Crescencia interpuso denuncia antes los Juzgados de Instrucción el 15-3-2013, habiendo ratificado la misma su hija, Herminia , en la actualidad mayor de edad y todavía dependiente económicamente de su madre.

La causa ha estado paralizada por causa no imputables al acusado entre la fecha de la denuncia (15-3-2013) y el auto de incoación (8-8-2013), entre las providencias de 24-3-2014 y 18-5-2015, entre esta última y el auto de abreviado de 21-10-2015 y entre la diligencia de ordenación de 28-7-2016 y el auto de señalamiento de 24-7-2017'.

En dicha sentencia se condena a D. Casimiro como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnice a Dª Crescencia y a Dª Herminia en las cantidades correspondientes a la totalidad de las pensiones devengadas y no satisfechas hasta la fecha del juicio oral, que ascienden a 31.393 euros y con imposición de las costas del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma.



TERCERO.- Efectuado los traslados oportunos, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña. María Dolores Sánchez López.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010, y 14 de octubre de 2014, el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001, entre otras)

SEGUNDO.- En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia.

Como motivo de impugnación alega la defensa falta de los requisitos del tipo delictivo de impago de pensiones al entender que los impagos afectantes al periodo contenido en la sentencia se debieron a su falta de capacidad económica y por lo tanto no concurre en el supuesto de autos el debido elemento subjetivo.



TERCERO.- Dicho elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001, que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo, que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO.- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado.

En nuestro caso y, frente a lo alegado, el juzgador a quo funda la convicción conforme al factum de la recurrida, en la existencia de medios económicos para el abono siquiera parcial de la pensión judicialmente establecida, convicción judicial que se fundamenta, en la prueba documental obrante en la causa, en la declaración del acusado y en la declaración testifical de la denunciante, concluyendo, en suma, que el recurrente no abono durante el periodo discutido cantidad alguna y que por tanto concurren los requisitos del tipo por el que se condena. Lo anterior resulta claro si tenemos en cuenta que en el propio recurso se reconoce que entre el 22 de mayo de 2012 hasta el 21 de mayo de 2013 estuvo trabajando percibiendo un sueldo de 445 euros y pese a ello ninguna cantidad pagó siquiera parcial o mínima. Es más sigue reconociendo que desde mayo de 2013 pese a que no volvió a trabajar sí percibió la prestación por desempleo, y ello durante el año 2013 y 2014 y pese a ello y por poco que percibiera tampoco hizo abono alguno ni tan siquiera simbólico que hiciera denotar su voluntad cumplidora. Y lo mismo ha ocurrido a partir de abril de 2015 que a pesar de reconocer que sigue percibiendo 213 euros mensuales nada en absoluto ha pagado ni en nada ha contribuido, por poco que fuera, para el mantenimiento de su hija.

A mayores, el juzgador a quo fundamenta también la convicción judicial en el hecho de que no se haya instado en ningún momento un procedimiento civil para modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

Puede añadirse que, como hemos resuelto de forma reiterada, el impago total en dicho periodo muy superior al plazo legal -teniendo en cuenta el bien jurídico protegido en este delito-, hacen ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial ha efectuado el acusado, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicialmente estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial- aun cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades-, todo lo cual determina la concurrencia del elemento subjetivo.

Lo anterior parece vislumbrar la renuente voluntad de su cumplimiento, debiendo en definitiva confirmarse la sentencia dictada por el juzgador de lo Penal, dada la ausencia de causa alguna que ampare la pretendida revocación, y que pudiera derivarse de falta de lógica, irracionalidad o acreditación de error resultante de prueba documental, máxime al haber formado el juzgador su convicción, tras la práctica de la prueba considerada de naturaleza personal, realizada bajo su inmediación.



QUINTO.- Procede declarar de oficio de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Casimiro , debemos CONFIMAR la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Seis de Murcia de fecha 31 de enero de 2018 (aclarada por auto de fecha 6 de febrero de 2018), con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.