Sentencia Penal Nº 314/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 19/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 314/19.
=============================================
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
=============================================
JUZGADO: INSTRUCCION NUM. 4 DE ALMERIA
D. PREVIAS: 77/2019
P. ABREVIADO: 23/2019
ROLLO DE SALA: 19/2019
En la Ciudad de Almería, a dieciocho de septiembre de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
contra los acusados:
Al acusado Hipolito nacido en Gambia el día NUM000 /2000, hijo de Imanol y de Isidoro , con domicilio en
Centro Penitenciario de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión
provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª.María Nieves Templado Martínez y defendido
por el Letrado D. Tomás Martos Gómez;. y
Al acusado Raúl nacido en Tagin ( Gambia) el día NUM001 /1996, hijo de Romulo y Sonsoles , con domicilio en
Centro Penitenciario de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión
provisional por esta causa, representado por el Procurador Dª.María Nieves Templado Martínez y defendido
por el Letrado D. Tomás Martos Gómez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policia Nacional nº NUM002 . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento..



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 11 de julio de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su defensores, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 Bis 1º, 3º.b) y 6º del Código Penal, en relación con los art 25 y ss de la LO 4/2000 y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena a cada uno de los acusados a la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Comiso de la embarcación intervenida y pago de costas..



CUARTO.- La defensa de Hipolito y de Raúl en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el día 4 de febrero de 2019, sobre las 15:25 horas, una embarcación neumática tipo patera, de 8 metros de eslora y 2 de manga, con 49 inmigrantes indocumentados de origen subsahariano a bordo, entre ellos un bebé de corta edad, que se dirigían a las costas españolas e iba patroneada por los acusados Hipolito y Raúl , ambos sin antecedentes penales según hoja histórico penal obrante en las actuaciones, haciéndolo aquéllos desde que salieron de un lugar no concretado de la costa de Nador, siendo interceptados y trasladados por la Guardia Civil hasta el Puerto de Almería. En concreto quien llevaba el motor era el acusado Raúl y el encargado de manejar la brújula el acusado Hipolito , actuando ambos de acuerdo y en connivencia con las personas organizadoras del viaje, que quedaron en Nador.

El viaje se llevó a cabo en una embarcación de tamaño insuficiente para llevar a bordo a 49 personas en un trayecto tan largo desde Nador, y carecía de medidas de seguridad, sin luces y sin chalecos salvavidas, con el consiguiente riesgo para la vida de sus ocupantes, pero sin que llegara a producirse en concreto ningún momento de peligro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. Tanto la organización de la expedición a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de la embarcación son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen subsahariano y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos policiales cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en la expedición se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. En el episodio enjuiciado la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 8 metros de eslora y 2 metros de manga para desplazar a 49 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento; 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.

La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio; 1685/2.002, de 15 de octubre; 1207/2003, de 17 de septiembre; 152/2010 de 2 marzo; 22/2012 de 23 enero; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero.

No obstante, es de observación el apartado 6 del art. 318 bis CP, que contempla la posibilidad de que se imponga la pena inferior en grado 'teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste', en virtud del principio acusatorio, ante la petición del Ministerio Público, las circunstancias personales que concurren en los acusados, así como considerando que en el viaje no llegó a producirse en concreto ningún momento de peligro.

La gravedad de los hechos es incuestionable. No sólo por el peligro que supusieron para la vida de los inmigrantes, sino también por el número de éstos, 49 contando a los acusados -entre ellos un bebé de corta edad-, si bien en el presente caso es de apreciar la atenuante del apartado 6, conforme a lo anteriormente expuesto.



SEGUNDO.- Del delito son responsables en concepto de autor los acusados Hipolito y Raúl , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales. En concreto, por haber participado en la planificación del viaje y en el gobierno de la embarcación, siempre a cambio de un precio.

Aunque los acusados niegan los hechos, aduciendo que ellos también pagaron para el viaje, y que carecían de conocimientos marítimos y de navegación; sin embargo se podría tener por acreditada su participación en los hechos sobre la base de otras pruebas, en particular, la declaración preconstituida prestada con las debidas garantías en fase sumarial por el testigo protegido identificado como TP NUM003 , reproducida en el acto del juicio, que sirven por sí solas para enervar su presunción de inocencia, en las que identificó a los ahora acusados Hipolito y Raúl como las personas que tripulaban la patera, así como que eran ellos solos los que han tripulado la misma.

El testigo, después de ratificar la declaración policial -en la que incriminó a Hipolito y Raúl , aunque desconocía sus nombres, y los reconocimientos fotográficos, especificando que Hipolito era la persona que manejaba la brújula, y Raúl el que manejaba la patera, dando numerosos detalles del viaje. Además, llama la atención que Raúl manifestara en instrucción que aún no había pagado el viaje y tampoco sabía a quienes tenía que pagar, ni quien manejaba la patera, mientras que Hipolito declaró que era un viajero más, había pagado 150 euros y que no sabía quien manejaba la embarcación, porque era de noche y de día estaba mareado, dando aquéllos además en el acto del juicio respuestas evasivas, indicando que al ser ciudadanos de Gambia no sabían patronear una embarcación, y en concreto manifestó Raúl que lo hacían otros ocupantes que eran de Senegal, sin aportar ninguno de los dos dato alguno identificativo de las supuestos personas que habían patroneado la patera, cuando estamos hablando de una embarcación de únicamente 8 metros de eslora.

La credibilidad del testimonio que acabamos de resumir está fuera de toda duda, por más que la colaboración del testigo con las Autoridades le puede suponer algún beneficio de cara a permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, como apuntó la defensa a fin de desvirtuar este medio de prueba.

En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados.



TERCERO.- En la ejecución de los delitos más arriba mencionados no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), considerando que el art. 318 bis 1, 3.b) prevé la para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, y que el apartado 6 del citado precepto permite imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada, se estima adecuado imponer a los acusados Hipolito y Raúl , a cada uno de ellos la pena de 2 años y 6 meses de prisión, mínima prevista para la infracción por ellos cometida, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- Se interesó por el Ministerio Fiscal el comiso de la embarcación intervenida, y empleada en la comisión del hecho delictivo. Señala el artículo 127 del Código Penal que 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'. En base a la anterior normativa, procede acordar el comiso de la embarcación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados Hipolito y Raúl han de ser condenados al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hipolito y Raúl , como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, a cada uno de ellos a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda del mismo modo el comiso de la embarcación intervenida.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.