Sentencia Penal Nº 314/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 873/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3LEON

SENTENCIA: 00314/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: AGC

Modelo: 213100

N.I.G.: 24008 41 2 2017 0000169

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000873 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000189 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Emma

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA SOLEDAD FERNANDEZ APARICIO

Abogado/a: D/Dª ANA BELÉN FRAILE PÉREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Camilo

Procurador/a: D/Dª , JOSE AVELINO PARDO GOMEZ

Abogado/a: D/Dª , JESÚS ALONSO GARCÍA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 314/20

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Miguélez del Río

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Lorenzo Álvarez de Toledo Quintan

Don Álvaro de Aza Barazón

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En la ciudad de León, a 30 de septiembre de 2020.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 873/2020, interpuesto en nombre de Emma, representado por la Procuradora Sra. Fernández Aparicio y defendida por la Letrada Sra. Fraile pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, de fecha 3 de febrero de 2020, en el Procedimiento Abreviado nº 189/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Astorga, seguido por delito de estafa, habiendo sido partes apeladas el Ministerio Fiscal y, como acusación particular Camilo representado por el Procurador Sr. Pardo Gómez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Alonso García y Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de León, con fecha de 3 febrero de 2020, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: 'Que condeno a Emma, como autora de un delito CONTINUADO DE ESTAFA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Julieta y Fabio con la suma 3.800 €'.

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia y los siguientes hechos probados ' Probado y así se declara expresamente que Emma, entre los días 9 de noviembre de 2016 y 15 de marzo de 2017, en diferentes días de dicho lapso temporal y en diferentes cajeros de la entidad bancaria Abanca, con ánimo de lucro y abusando de las relaciones personales con la víctima, utilizando una tarjeta a nombre de Fabio, con número NUM000, procedió a sacar distintas cantidades de dinero por un importe total de 3.800 euros. Emma tuvo acceso a dicha tarjeta, así como al pin de la misma, ya que, trabajaba en la casa de Julieta, esposa del titular de la tarjeta. La meritada tarjeta fue activada en fecha 22 de septiembre de 2014 y bloqueada el día 13 de marzo de 2017. El día 15 de marzo de 2017, Emma, intentó en dos ocasiones sacar dinero, desconociendo que la misma estaba bloqueada, siendo detenida por la Guardia Civil el día 29 de marzo de 2017 teniendo en su poder la tarjeta'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación por la defensas de la condenada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y su absolución.

CUARTO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, habiendo interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Se aceptan expresamente los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida, salvo los que contradigan a los de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación y defensa de la acusada y condenada, Emma, se impugna la sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, alegando error en la valoración de la prueba e infracción de su derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercitada por Camilo, solicitan la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sostiene el apelante Sra. Emma, que la resolución recurrida incurre en error en la valoración de la prueba y que se ha infringido su derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Constitución , con el argumentando de que trabajaba como empleada de hogar en la vivienda de Julieta, esposa del titular de la tarjeta Fabio, y de que fue Julieta quien la entregó la tarjeta y el PIN para que retirara dinero del cajero, haciéndolo en dos ocasiones. La primera en noviembre de 2016 por importe de 200 euros y, la segunda, en marzo de 2017 por importe de 300 euros que no pudo hace efectivo al haberse anulado la tarjeta.

En la resolución recurrida se valora la prueba practicada en el plenario, concretamente la declaración de la testigo Julieta, negando haber pedido a la acusada que le sacara dinero del banco con la tarjeta y que nunca la había entregado la tarjeta de su esposo y menos el pin y que ella también posee una tarjeta a su nombre que la suele tener su hija.

Se han tenido también en cuenta las declaraciones Camilo y Beatriz, hijos de Julieta, quienes vinieron a ratificar la versión dada por su madre, manifestando que detectaron que había disposiciones irregulares de dinero en la cuenta de sus padres, que se quedaron sorprendidos cuando a través de las grabaciones de las imágenes captadas por el banco vieron que era la acusada quien intentaba sacar el dinero, que cuando esta fue detenida el día 29 de marzo tenía en su poder la tarjeta de su padre, que su madre tiene otra tarjeta que suela utilizar su hija y que ambas tarjetas están vinculadas a la misma cuenta bancaria de sus padres, añadiendo que la tarjeta utilizada por Emma estaba guardada en un cajón de la mesita de la habitación donde duerme su padre, en la planta baja de la casa y el PIN correspondiente estaba junto con la tarjeta.

Se valora, asimismo, la declaración de la acusada Sra. Emma, al manifestar que fue Julieta, en cuyo domicilio trabaja, quien le entregó la tarjeta y el PIN y le pidió que le sacara diversas cantidades de dinero, reconociendo que sólo sacó en una ocasión la cantidad de 200 euros que devolvió a Julieta junto con la tarjeta y que cuando volvió por segunda vez a cumplir el encargo y sacar dinero, no pudo hacerlo porque la tarjeta había sido bloqueada, no habiendo devuelto la tarjeta porque Julieta la dijo que no lo hiciera.

La Jueza de lo Penal, valorando la prueba personal practicada y la documental obrante, no cree la versión de la acusada, llegando a la lógica y coherente decisión de que fue esta quien, con evidente ánimo de enriquecimiento injusto, usó la tarjeta de crédito y el PIN que la persona para quien prestaba servicio como trabajadora del hogar guardaba en una habitación, realizando los reintegros que se relatan en el cuadro probatorio, razón por la que su condena como autora de un delito de estafa resulta totalmente ajustada a derecho.

Es de todos conocido que, en el proceso penal, la prueba indiciaria puede ser utilizada como prueba en supuestos en los que no existe prueba directa de los hechos, acudiendo para ello al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como de cargo y que se admite para enervar la presunción de inocencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 1 de junio de 2008 ha declarado que ' la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )'.

Ese mismo Alto Tribuna en sentencia de 21 de junio de 2017 tiene señalado que ' el TC (en SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes: 1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y 4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos'.

Pues bien, en este caso, la Sala considera la concurrencia de indicios suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia de la acusada en los términos que exige el art. 24 de nuestra Constitución y tal como se razona ampliamente en la resolución recurrida.

En efecto, como antes hemos señalado y así lo pone de relieve la prueba practicada y ya referenciada , resulta que la acusada actuó con ánimo de enriquecimiento injusto al realizar los reintegros de la cuenta bancaria de las personas para quienes trabajaba como empleada de hogar, utilizando para ello la tarjeta de crédito y el PIN que su titular guardaba en una habitación de la vivienda, realizando con ello una manipulación informática al introducir en la cajero los datos que sólo correspondía utilizar a su titular.

La Sala considera la concurrencia de indicios suficientes para tener por enervada la presunción de inocencia de la acusada en los términos que exige el art. 24 de nuestra Constitución y tal como se razona ampliamente en la resolución recurrida.

Como antes hemos señalado y así lo pone de relieve la prueba practicada y ya referenciada , resulta que la acusada actuó con ánimo de enriquecimiento injusto al utilizar la tarjeta y realizar los reintegros indicados, ocultando la realidad, es decir, que no era el titular ni de la tarjeta utilizada ni de los fondos depositados y reintegrados, realizando una maniobra torticera y falaz, causando con ello un perjuicio patrimonial a su legítimo titular.

Estamos pues en presencia de indicios que, quizás tomados separadamente, no nos sirvieran para probar los hechos pero, tomados conjuntamente, sí dan lugar a un discurso razonable que demuestra la activa participación del acusado en los mismos. Esta conclusión ni es arbitraria, ni absurda, ni infundada. Todo lo contrario, responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, pues de los hechos base acreditados, antes relatados, fluye como conclusión natural el dato que se precisa acreditar, es decir, que en realidad la acusada no era titular de la tarjeta ni de los fondos reintegrados.

Comparte la Sala los acertados razonamientos contenidos en la resolución recurrida, concretamente en lo que se refiere a los indicios de los que, racionalmente, se deduce la activa participación en los hechos de la acusada su desmontan su versión sobre los hechos:' '1.- la propia acusada ha reconocido haber utilizado la tarjeta en cuestión (número NUM000, folio 13) para el reintegro de diversas cantidades de dinero. De hecho, así se ve reflejado en las imágenes captadas por las cámaras de grabación del banco (folio 26); 2.- Julieta niega tener conocimiento de cuál era el pin de la tarjeta; de hecho, según dijo y según quedó patente en el acto de la vista, casi no sabe ni utilizar una tarjeta bancaria. La que posee a su nombre la tiene y utiliza su hija; 3.- No se comprende para qué necesita periódicamente Julieta esas sumas de dinero puesto que apenas sale de casa y mucho menos sin la compañía de sus hijos; 4.- A pesar de que Emma manifiesta que siempre que utilizaba la tarjeta se la devolvía a Julieta, el día en que fue detenida por la Guardia Civil, mantenía dicha tarjeta en su poder a pesar de que hacía unos quince días que la había utilizado por última vez; y 5.- Los pagos y reintegros, que se dice por la defensa, que fueron efectuados con la misma tarjeta, en realidad fueron realizados con la tarjeta titularidad de la propia Julieta los cuales son sufragados por la misma cuenta corriente (nº NUM001). (folio 39)'.

Las pruebas practicadas en el plenario revelan entre los hechos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, como correctamente y fundadamente se razona en la sentencia de instancia ( SSTS 8 de enero de 2019 ).

Después de la reforma introducida en el CP por la LO 5/2010, el art. 248.2 tipifica como estafa la utilización de tarjetas en perjuicio de su titular, si bien ya con anterioridad se venían calificando esos hechos como un delito de estafa, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2020 , la maniobra llevada a cabo por la acusada tiene su encaje en el apartado 2º del art 248 CP , tal como también se señala por ese mismo Tribunal en la sentencia de 9 de mayo de 2007 , según la cual ' esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del 'artificio semejante' del art. 248.2 CP . en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta cuya posesión detenta de forma ilegítima, introduciendo la clave o el numero secreto, está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

En este caso en concreto, el ardid o artificio se obtendría por el uso de la tarjeta sin autorización alguna de su titular y de modo fraudulento como consta en los hechos probados. En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP , tal como se dice la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo citadas.

Señalar también, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 , donde se dice que 'El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'. Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue. A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP , el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos. En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio , no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.'

En conclusión, la acusada al haber utilizado la tarjeta introduciendo los datos de su titular sin autorización, actuó con evidente ánimo de lucro utilizando un artificio semejante a la manipulación informática, consiguiendo transferencias no consentidas de activo patrimonial en perjuicio de tercero y aparentando ser titular de la tarjeta, cuya posesión detentaba de forma ilegítima, introduciendo la tarjeta y los datos en el cajero automático para obtener de la máquina, de forma mecánica, la obtención de los fondos ( SSTS9/5/2007 ).

Por todo ello, el motivo alegado de error en la valoración de la prueba se va a desestimar, sin que apreciemos tampoco vulneración del derecho de la acusada a la presunción de inocencia, pues de la prueba practicada y obrante se deduce, racionalmente, su activa participación en los hechos. Enjuiciados.

TERCERO.- Por todo ello, se va a desestimar el recurso de apelación interpuesto, con declaración de oficio de las costas procesales causadas, art. 240 de la LECriminal .

Vistos los preceptos legales aplicables y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Emma, contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León, en el Procedimiento Abreviado nº 189/2019, del que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR dicha resolución en lo que se refiere al mismo.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso de Casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.