Sentencia Penal Nº 314/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3999/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 314/2020

Fecha de sentencia: 15/06/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3999/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 11/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3999/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 314/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Susana Polo García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 15 de junio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3999/2018 interpuesto por Nemesiorepresentado por la Procuradora Sra. D.ª Juana García de Alarcón Hernández y bajo la dirección letrada de D. Gaspar Martínez Llorens contra sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) en causa seguida contra el recurrente por delito de apropiación indebida. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Algeciras incoó DP nº 2497/2010, contra Nemesio. Una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) que con fecha 9 de noviembre de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se entiende probado y así se declara que

PRIMERO.- El acusado es Don Nemesio, mayor de edad y con antecedentes penales a efectos de reincidencia, pues fue condenado por un delito de Apropiación Indebida en Sentencia de 16 de junio de 2006, firme el 20 de julio de 2006, dictada y ejecutada por el Juzgado de lo Penal no 12 de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado nº 157/2006, ejecutoria nº 340/2006, habiéndose impuesto una pena de multa y, ante su impago, una responsabilidad personal subsidiaria, suspendida por el período de dos años, y siendo notificado dicho beneficio el 24 de junio de 2008, con remisión definitiva el 28 de octubre de 2010.

SEGUNDO.- El Sr. Nemesio perteneció a la mercantil Conavinsa SAU, sociedad dedicada a la construcción de todo tipo de obras públicas y civiles y que por ello concierta contrataciones con distintas empresas del sector a nivel nacional, durando su vinculación laboral desde el 2 de junio de 2008 hasta el 1 de junio de 2009. Su labor consistía en la realización de labores comerciales y administrativas. Dentro de su labor comercial, recibió de clientes cantidades de dinero en efectivo a cuenta de contratos de construcción de naves industriales que la entidad a la que representaba venía desarrollando en el Polígono Industrial de la Vega, de Tarifa. Sin embargo, incumpliendo voluntariamente la obligación de reintegro adquirida con la empresa para la que trabajaba y en cuya representación actuaba, con ánimo de ilícito beneficio y ejecutando un plan previamente urdido, destinó a sus propios usos parte de las cantidades recibidas.

TERCERO.- Así se puede concretar el siguiente episodio: el día 1 de junio de 2009, en la entidad Ibercaja, sita en Plaza Alta de Algeciras, el acusado recibe de la entidad Happy Nave 2005 S L, representada por don Cornelio, la cantidad de 69.000 € en concepto de pago parcial de la construcción de las naves identificadas con los números 103 y 117 del Polígono de la Vega, ignorada la operación por la entidad Conavinsa SAU, el acusado entregó al citado Cornelio recibí por la cantidad percibida, destinando a sus propios usos la cantidad íntegra de 69.000 euros".

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado don Nemesio del delito de Apropiación Indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del Código Penal, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de 9 meses y un día a razón de 6 euros diarios, en total 1626 euros, con aplicación del artículo 53 CP para caso de impago, es decir, si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Deberá igualmente indemnizar a Conavinsa SAU con 69.000 euros en concepto de responsabilidad civil, más intereses legales.

Que debemos igualmente absolver y absolvemos acusado don Nemesio del delito Falsificación de Documento Mercantil del artículo 390.1.2 0 y 392 CP de que venía siendo acusado.

Se imponen al acusado la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y el resto de oficio.

Tal como dispone la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al haberse incoado el proceso antes del 6 de Diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de aquélla, esta Sentencia en Segunda Instancia es recurrible en casación de conformidad al texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vigente antes de la citada Ley'.

TERCERO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el condenado que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Nemesio.

Motivo primero.-Por infracción de ley y precepto constitucional al amparo del art. 849 1º y 2º, en relación con el art. 25 CE. Motivo segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación indebida del art. 131 CP vigente en la fecha de los hechos (2009). Motivo tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. art. 250.1.7ª CP. Motivo cuarto.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 66 y 249 CP.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos sus motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

QUINTO.-Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Aunque en el encabezamiento del primer motivo se cita el art. 25 CE, y el principio in dubio(no invocable en casación), su desarrollo es el clásico y propio de un alegato por presunción de inocencia; clásico, y, además, tópico en cuanto viene impregnado de los desenfoques habituales de esa alegación en sede casacional. Se desarrolla una total y plena revaloración de la prueba - fundamentalmente de tipo personal- para tratar de justificar que la efectuada por el Tribunal de Instancia presenta puntos débiles que se intentan explotar para obtener rendimiento argumentativo (la desmemoria de testigos por el tiempo transcurrido, la escisión del juicio en dos sesiones, una aparente incongruencia entre la acción atribuida y la contratación posterior del recurrente, la descalificación de un testimonio favorable al acusado por su tardía aparición y falta de concreción...).

No son la casación, ni, menos, un motivo por presunción de inocencia, marcos idóneos para ese debate probatorio genérico. No podemos descender a ese territorio de detalle, de matices, de valoración de testificales al margen de la inmediación,... al que nos quiere arrastrar el recurrente. Traicionaríamos la naturaleza de la casación y transformaríamos la presunción de inocencia en algo versátil que significará una cosa u otra según la interesada visión de cada uno.

Ha de bastar aquí constatar mediante la lectura del detallado fundamento jurídico cuarto de la sentencia que la convicción de la Sala se apoya en una prueba plural, en lo esencial testifical, que está valorada no solo de forma razonable, sino convincente y exhaustiva. Se analiza el crédito que cabe dar a cada testimonio, las eventuales debilidades alegadas por la defensa que se rechazan argumentadamente. Quedan expuestas a la vez las sólidas bases probatorias sobre las que se asienta esa certeza más allá de toda duda razonableque conduce a la condena y que hace tan inútil como improcedente la invocación del in dubio. Este principio ha sido aplicado escrupulosamente: sobre los hechos objeto de acusación de cuya realidad quedaba alguna duda, se dicta un pronunciamiento absolutorio. Es lo que exige el in dubio. Y, sobre los que no se alberga duda alguna, se condena: y es que si no hay dudas, ninguna operatividad puede tener por definición el in dubiocuyo reverso sería un in certissime -sine dubio-, condemna.

El motivo es inacogible

SEGUNDO.-El debate sobre la posible prescripción interna que plantea el siguiente motivo ha de ser pospuesto. Antes hemos de dilucidar la concurrencia o no del subtipo agravado basado en el abuso de la credibilidad profesional o empresarial: es la pena en abstracto la relevante a efectos de determinar el plazo de prescripción. Sin conocer la calificación correcta no se puede saber con qué plazo hemos de operar.

Abordamos por tanto el tercero de los motivos donde se impugna desde el art. 849.1º LECrim el subtipo agravado apreciado.

El recurrente insinúa que las acusaciones no incorporaron a su pretensión ese subtipo agravado. Sorprende la afirmación. Basta echar una mirada a las actuaciones para comprobar que no es así, como se refleja además en los antecedentes de la sentencia. La acusación particular en su escrito de conclusiones presentado en septiembre de 2012 calificaba los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 74, 252, y 250.1.6 y 7º.

Parece más bien, a la vista de esa evidente realidad, que estamos ante una forma imprecisa de decir que no se aducían hechos indicativos de una confianza especial defraudada.

En eso no le falta razón al recurso. No se atisba en el hecho probado una descripción apta para aplicar la agravación de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional que el fundamento de derecho quinto supone.

Se yerra, por una parte, al hacer pivotar en cierta medida la agravante sobre la confianza que podía suscitar en la empresa pagadora su condición de empleado de la perjudicada. Y es que no estamos ante un delito de estafa, sino ante un delito de apropiación indebida. Por tanto la conducta típica no estriba en recibir el dinero por cuenta de CONAVINSA de sus acreedores. Para eso estaba facultado el acusado. La acción antijurídica radica en no reintegrar ese dinero a su principal y emplearlo en usos propios. Por tanto, la especial confianza defraudada o credibilidad profesional aprovechada ha de predicarse de la distracción y de las relaciones con la perjudicada; no con la empresa pagadora.

Ha de construirse, además, sobre un delito de apropiación indebida al que es inherente un mínimo abuso de confianza por su propia morfología. No puede afirmarse que con la empresa existiese un plus de credibilidad o de confianza que se presente como algo añadido a la confianza que aparecerá siempre en las relaciones que constituyen el presupuesto típico de la apropiación indebida.

Dice, a este respecto, la STS 295/2013 de 1 de marzo:

'Mejor suerte ha de correr el segundo de los motivos cobijado en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º (7º antes de la reforma de 2010), que se basa en el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. Ideada y diseñada para los delitos de estafa, la eficacia de esa agravación se proyecta también en los de apropiación indebida a través de la expresa remisión penológica que efectúa el art. 252. No obstante no puede perderse de vista esa inicial apreciación: el contexto y marco en el que el legislador pensó las agravaciones del art. 250 es el delito de estafa. Por eso algunas o no son en absoluto aplicables a la apropiación indebida (el fraude procesal; 'estafa procesal' propiamente a raíz de la reforma de 2010); o, siéndolo, han de ser analizadas con mucho rigor pues su compatibilidad con el delito de apropiación indebida es menos 'natural', por decirlo así (abuso de firma v.gr.) ( STS 819/2006, de 14 de julio).

Esto último sucede con el subtipo ahora examinado. Su apreciación en opinión del recurrente representaría un atentado al non bis in idempues es inherente a toda apropiación indebida ese abuso de confianza o de relaciones personales.

... es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006, citada por el Fiscal en su dictamen (junto a las SSTS 2232/2001, de 22 de noviembre, 890/2003, de 19 de junio, 626/2002, de 11 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, ó 371/2008, de 19 de junio): 'Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación.

La STS 37/2013, de 30 de enero recalca la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5- con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

El articulo 250.7º recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos. Agravación especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el 'abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional', caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa'.

La STS 1090/2010, de 27 de noviembre, aclaraba que el abuso de relaciones personales, o de la credibilidad empresarial o profesional, obliga a fijarse no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril y 813/2009 de 7 de julio).

Partiendo de esa postura restrictiva a la compatibilidad con la apropiación indebida (la apreciación es posible, pero existe una presunción de quedar subsumida) en este caso no se detecta ese plus. No se puede hablar de una credibilidad profesional superior o distinta al otorgamiento de un crédito, un margen de confianza que es inherente a toda relación de ese tipo. No concurre un ' aliud' que dote de contenido al subtipo agravado; máxime a la vista de la pobreza descriptiva de la sentencia sobre ese elemento.

Ningún aserto del hecho probado proporciona la base fáctica necesaria para atraer la eficacia agravatoria del art. 250.1.7º. La propia morfología del delito de apropiación indebida parte de una inicial y genérica confianza que se quebranta mediante la propia mecánica comisiva. Esa es la esencia del delito cometido. En el factumno se incluye ninguna referencia a que el acusado hubiera generado ese plus de confianza, más allá de la relación previa contractual que le unía con la entidad perjudicada, ni se afirma ni expresa ni implícitamente que gozase de un crédito profesional singular del que de algún modo se aprovechó.

Por tanto, debe estimarse el motivo

TERCERO.-Eso nos lleva a plantear, ahora ya con mimbres suficientes, el problema de la prescripción: si la acción encaja en el art. 250 el plazo prescriptivo sería de cinco años. Si encaja en el art. 249, sería en virtud de la legislación vigente en el momento de los hechos, de tres años.

Se invoca una prescripción interna. Ni la sentencia ni el recurrente reflejan con detalle los datos lo que nos obliga al examen de la causa ( art. 899 LECrim). Constatamos que, en efecto, se han producido paréntesis en la tramitación que rebasan los tres años. Ese era el plazo de prescripción fijado para delitos castigados con pena no superior a tres años como sucede con la apropiación indebida básica del anterior art. 252 CP. Fue en 2010 cuando se elevó el plazo de prescripción. Y es doctrina de esta Sala que ha de estarse al plazo legal en el momento de comisión de los hechos, aunque cuando se produzca la ampliación todavía no estuviese prescrito el delito.

Se produjeron actuaciones en mayo de 2013 (calificación de la defensa), en julio de 2013 (Auto de señalamiento y admisión de pruebas) y en las semanas siguientes diversas citaciones preparando el juicio oral que se había señalado para el día 16 de octubre de 2013, pero que tuvo que suspenderse al no encontrarse al acusado cuya prisión se acuerda el 3 de octubre de 2013 (folio 356 del rollo de Sala). El 22 de enero de 2014 se decretará la rebeldía (folio 386). Se llega a saber posteriormente que el acusado está en México (folio 393), pero alguna gestión tendente a lograr su retorno (21 de abril de 2016: auto ordenando dirigirse al Consulado) resulta infructuosa.

El acusado será detenido al volver a España el día 28 de abril de 2018. Desde el auto de rebeldía habían transcurrido cuatro años, tres meses y seis días, y desde el momento de su busca y captura - donde en principio habría que situar el dies a quo-más de cuatro años y seis meses, en todo caso un tiempo superior a los tres años fijados en el art. 131 CP vigente en 2009.

Suprimida la continuidad delictiva en sentencia (lo que también elevaba el plazo de prescripción: art. 74.1) en tanto se ha absuelto de una de las acciones que se le imputaba; y no apreciada incomprensiblemente la agravación por la cuantía (art. 250.1.5 expresamente invocado por la acusación particular -aunque no mencionado en los antecedentes de la resolución seguramente por un desliz- pero sobre el que la sentencia no se pronuncia, sin que ninguna acusación haya elevado queja por ello), hemos de quedarnos en ese plazo de tres años. La jurisprudencia abandonó hace años la doctrina a tenor de la cual lo que determinaba el plazo era el delito objeto de acusación. No. Es el delito realmente cometido el que sirve para marcar cuándo se produce la prescripción: Acuerdo de Pleno de 26 de octubre de 2010 -'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador'- y SSTS 278/2013, de 26 de marzo; 759/2014, de 25 de noviembre; 649/2018, de 14 de diciembre; 159/2019, de 26 de marzo y 364/2019, de 16 de julio, entre otras).Y aquí el delito objeto de condena una vez se ha precisado en casación aparece prescrito.

Llama la atención que no se haya aplicado el art. 250.1.5ª dado el monto de lo defraudado. ¿Sería factible desestimar la prescripción por la evidencia de estar ante un delito con un plazo de prescripción más alto, cuando por razones de principio acusatorio desechamos esa calificación? No podemos acogernos a esa construcción retorcida e inviable. Sin una condena concreta por el subtipo del art. 250.1.5ª no es dable especular con esa figura aunque fuese solo para descartar la prescripción y mantener luego la condena por el delito del art. 252 en relación con el 249 CP. El principio acusatorio lo impide. Estaríamos asumiendo funciones de la acusación que no se ha quejado por esa cuestión. La responsabilidad penal ha de declararse extinguida por prescripción ( art. 130 CP), lo que no necesariamente arrastra la prescripción de la responsabilidad civil.

Por tanto, el motivo es estimable y deja vacío de contenido el cuarto que reclamaba una reducción de la pena.

CUARTO.-Estimándose el recurso, las costas han de declararse de oficio ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Nemesio, contra sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras) en causa seguida contra el recurrente por delito de apropiación indebida; por estimación de los motivos segundo y tercero de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia dictada por la Audiencia de Cádiz.

2.- Declarar de oficio las costasde este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3999/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río