Sentencia Penal Nº 314/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 63/2021 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00314/2021

SENTENCIA nº 314/21

Ilmos. Sres. Presidente

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

Magistradas

Dña. Raquel Martínez Codina

Dña. Raquel Crespo Ruiz.

Palma, a 30 de julio de 2.021.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 134/2.020 procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Mahón; rollo de esta Sala 63/2.021 e incoadas por un delito de INTRUSISMO al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2.021 por el Ministerio fiscal, el Procurador de los Tribunales Xim Aguiló De Cáceres Plana, en nombre y representación de Dña. Custodia y de D. Ezequiel asistidos por el Letrado Sr. D. Bartolomé Antonio Salas Seguí y de Dña. Fermina;, asistida por la Letrado Sra. Paz Molvert Ballester; por la Procuradora Sra. Nancy Ruys Von Noolen, en nombre y representación del Colegio Oficial de Enfermería de las Illes Balears, asistido por el Letrado Sr. Fernando Caimari Salaet , siendo partes apeladas Ministerio fiscal, Colegio oficial de Enfermería de las Illes Balears, Custodia, Ezequiel y Fermina

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Raquel Crespo Ruiz, quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la resolución ahora recurrida contiene el siguiente pronunciamiento:

' Que absolviéndole del delito continuado de coacciones, debo CONDENAR Y CONDENO a Ezequiel, como cooperador necesario de dos delitos de intrusismo profesional previstos y penados en el artículo 403.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los delitos, de NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE DOCE EUROS DE CUOTA DIARIA, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; a los acusados el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia por terceras partes, a excepción de las costas ocasionadas por el delito continuado de coacciones que deben ser declaradas de oficio, por aplicación de lo previsto en el art. 240LECrim.

- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Custodia, como cooperadora necesaria de dos delitos de intrusismo profesional previstos y penados en el artículo 403.1 del Código Penal, y como autora responsable de un delito continuado de coacciones en grado de tentativa del artículo 172.1 del Código Penal, en relación con los artículos 74, 16y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de los dos delitos de intrusismo profesional de NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE DOCE EUROS DE CUOTA DIARIA, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y por el delito continuado de coacciones en grado de tentativa, la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Fermina, como autora responsable de dos delitos de intrusismo profesional previstos y penados en el artículo 403.1 del Código Penal, y de un delito continuado de coacciones en grado de tentativa del artículo 172.1 del Código Penal, en relación con los artículos 74, 16y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de los dos delitos de intrusismo profesional de NUEVE MESES DE MULTA A RAZÓN DE DOCE EUROS DE CUOTA DIARIA, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y por el delito continuado de coacciones en grado de tentativa, la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales devengadas en esta instancia por terceras partes por los delitos de intrusismo; a Fermina y Custodia las procesales devengadas en esta instancia por mitad por el delito de coacciones en grado de tentativa; a excepción de las costas ocasionadas por el delito continuado de coacciones del que ha resultado absuelto el acusado Ezequiel que deben ser declaradas de oficio, por aplicación de lo previsto en el art. 240LECrim.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio fiscal, la representación procesal de Custodia, Ezequiel y Fermina, de los que se dieron traslado a las demás partes , siendo impugnados los mismos.

TERCERO.-El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala se aceptan como tales los recogidos en la sentencia recurrida que se reproducen en la presente resolución

' Probado, y así se declara que los cónyuges Ezequiel, licenciado en medicina y cirugía, y Custodia (conocida como Perla), diplomada en enfermería, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y no privados de libertad por esta causa, son los propietarios de la clínica privada denominada 'Centro Policlínico Quirúrgico', ubicado en las calles 31 de diciembre, nº 12 y Camilo José Cela, nº 20 de Palma de Mallorca.

Que ambos acusados venían encargándose personalmente de su gestión, aunque desarrollaban su actividad empresarial y profesional a través de la sociedad 'CENTRO POLICLÍNICO,S.L.', constando registralmente el primero como administrador único y la segunda como apoderada, siendo ambos los dos únicos socios de la misma tras la ampliación de capital realizada en escritura de fecha 28 de octubre de 2015 por importe de 424.480 euros, asumiendo cada uno el 50% de las nuevas aportaciones sociales mediante la compensación total de créditos por igual importe que cada uno tenía contra la sociedad. Que la referida mercantil, que inicialmente en el 2007 fuera constituida solo por Custodia, perdió en el 2015 con la ampliación su carácter unipersonal, dejando de constar registralmente como socia única de la misma.

Que Fermina, mayor de edad, sin antecedentes penales, y no privada de libertad por esta causa, y empleada de confianza de la propietaria de la clínica, fue contratada aproximadamente en el año 2011 por los otros dos acusados, quienes en todo momento conocían que esta carecía de titulación académica para trabajar como enfermera y/o auxiliar de enfermería, y como técnico superior de imagen para el diagnóstico.

Pese a ello, Fermina, con el conocimiento y consentimiento de los otros dos acusados, ha venido realizando entre Enero de 2012 y Marzo de 2017 actos privativos de la profesión de enfermera y de auxiliar de enfermería, como extracciones sanguíneas, curas y colocación de vías y auxilio en quirófano. Asimismo y pese a que no tenía ninguna titulación académica para actuar como técnico superior de imagen para el diagnóstico, ni de operador de rayos, ha venido realizando, en el periodo citado placas de radiografía en el citado centro.

Consta adverado que Fermina y Custodia presionarona Herminio contratado como TSID, entre Julio y septiembre del 2016, a fin de que realizara actos de enfermería, tales como actuar como enfermero en quirófano, realizara curas, o realizara extracciones de sangre, con frases como 'es una empresa pequeña y todo el mundo tiene que hacer de todo', e incluso amenazándole con el despido si se negaba a ello, como finalmente terminó ocurriendo. No consta acreditado que el Sr. Ezequiel tuviera participación en tales hechos.

Tampoco resulta probado que los acusados Ezequiel y Custodia, con la finalidad de reducir costes e incrementar las ganancias, al menos desde principios de enero de 2012 y hasta marzo de 2017, presionaron sistemáticamente y permitieron que otros trabajadores sin titulación del referido centro médico realizaran actuaciones y funciones de enfermería.

Fundamentos

PRIMERO.-Son cuatro los recurso de apelación interpuestos en el presente rollo, por lo que analizaremos por separado cada uno de ellos comenzando por el del Ministerio fiscal.

Alega el Ministerio fiscal en su escrito los siguientes motivos( en extracto):

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de obtener respuesta judicial que no incurra en arbitrariedad, por cuanto entiende que dados los hechos que se declaran probados la juez incurre en sus fundamentos jurídicos en un razonamiento ilógico al estimar que no concurre el tipo agravado ( atribución pública de la cualidad de profesional del que se carece y/o ejerce la actividad en establecimiento público en el que se anuncia la actividad), así como en apreciar el delito de coacciones en grado de tentativa, y finalmente por no hacer aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial solicitada por las acusaciones.

1.- Infracción de ley por no aplicación de lo previsto en el párrafo segundo, letras Ay B del artículo 403 del Código Penal( indebida aplicación del tipo básico, entendiendo que concurre la letra a)( que el culpable se atribuya públicamente cualidad de profesional amparada por el delito y b) ejercicio de tales actos en establecimiento abierto al público con el que anunciaba la prestación de servicios propios de tal profesión, tal como mantuvieron ambas acusaciones); que en fase de conclusiones definitivas ya se modificaron los títulos de participación, Ezequiel Y Custodia cooperadores necesarios del delito cometido por Fermina. El delito de intrusismo aunque de mano propia permite formas de participación; que lo relevante es que el hecho tenga lugar en establecimiento público, regentado por el cooperador necesario( tal situación se da como probada). Los razonamientos de la juez a quo ( Fermina no utilizó tarjetas o publicidad, ni existía rótulo en el centro donde se le atribuyese expresamente esa especialidad...), la juez olvida los elementos fundamentales de tiempo( durante 5 años), lugar( en el centro creado por los coacusados, dirigido y explotado por ellos), y forma( debidamente publicitado como tal, con oferta sanitaria que incluía dicha actividad); Fermina no precisaba publicitarse porque lo hacían los demás.

- 2.- Infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal respecto al delito de coacciones: el delito no lo es en grado de tentativa a la luz de los hechos probados, sino que es consumada; la conducta de Custodia y de Fermina respecto a Herminio, es consumada pues la vis física y compulsiva tuvieron lugar, dado que Herminio se vio obligado a tolerar una continua presión en el ejercicio de su actividad profesional, siendo obligado a entrar en un quirófano para aprender a instrumentar o auxiliar en las operaciones quirúrgicas, siendo finalmente despedido al no acatar órdenes concretas claramente delictivas; para la consumación del delito de coacciones no se precisa que el sujeto activo consiga su propósito.

- Infracción de lo previsto en el artículo 56.3 del Código Penal por no aplicar la pena accesoria solicitada; si se estima el tipo agravado debe aplicarse la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión pues resulta evidente que se dan los requisitos de pena privativa de libertad y relación directa con las profesiones sanitarias y actividad empresarial de los acusados; en cualquier caso, de no estimarse la agravación debería haberse aplicado la pena accesoria solicitada pues uno de los delitos por los que se le condena es de prisión y tal infracción guarda relación directa con la prestación de servicios sanitarios.

Por lo anterior, interesa se revoque la sentencia y se dicte una nueva con arreglo a sus conclusiones definitivas.

La representación procesal de FerminaIMPUGNA el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, remitiéndose a su propio recurso de apelación, alegando que confunde la falta de motivación con la infracción de ley, dado que si se postura la errónea aplicación del ordenamiento jurídico, el apelante no estará de acuerdo con los argumentos de la juez a quo, pero ello no implica vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dado que son dos cuestiones diferentes; que la acusación pública no interesó la aplicación del apartado 2 a), por lo tanto no pude pretender que se aplique en esta alzada; en el factum de la sentencia en ningún momento se señala que Fermina se atribuyese públicamente la condición de enfermera y técnica de rayos; que nada indican los hechos probados que se publicitara la acusada; que respecto a la infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal es la incorrecta subsunción de la norma jurídica en el hecho probado, no en la fundamentación jurídica de la resolución( se vuelve a valorar la prueba para interesar una sentencia agravatoria en segunda instancia); que respecto a la infracción del artículo 56.3 del Código Penal, es contradictorio que se condena por intrusismo y se solicite inhabilitación para ejercer la profesión.

La representación procesal de Ezequiel y Custodia, IMPUGNAN de igual modo el recurso de apelación del Ministerio fiscal, emitiéndose a su propio escrito de recuso, sobre la base de las mismas argumentaciones que la impugnación de Fermina.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Custodia, alega ( en extracto), los siguientes motivos:

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 17 de la L.E.Crim. Dicha infracción fue anunciada al inicio de la vista y denegada, siendo reproducida en esta instancia; que se siguen actuaciones en el juzgado de Instrucción nº 7 de Palma ( D.P. 1525/2.019), iniciadas por querella del Colegio Oficial de enfermería de las Illes Balears,; que se trata de unos hechos que la propia acusación considera como idéntico y son hechos anteriores al auto de transformación que se dictó por el juzgado de Instrucción nº 4 , de fecha 17 de abril de 2.019, por lo que debieran unirse en un único procedimiento seguido en Instrucción 4; que existe un solapamiento de instrucciones; que el delito de intrusismo es de carácter permanente; que desde que tuvo conocimiento de esa querella, que fue en el acto del juicio oral, interesó la nulidad de las actuaciones con retroceso al momento del auto de transformación a fin de que se acumulasen las causas ante el juzgado de Instrucción : por ello interesa de nuevo la nulidad del acto del juicio celebrado al amparo de los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J.

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia: la sentencia no pondera la totalidad de las pruebas vertidas en el acto del juicio, omisión fruto de la falta de motivación de las pruebas de descargo, se limita a contar lo que dijeron los testigos; que la documentación de la Consellería reconoce que había hasta 4 enfermeras contratadas y esto se omite en la valoración, en definitiva que la valoración es incompleta e inmotivada; que el testigo Herminio debió intervenir como coacusado, amén de la escasa credibilidad del mismo; que la presidenta del Colegio Oficial de Enfermería es testigo de referencia; que la testigo Verónica incurrió en contradicciones; que las contestaciones del testigo Benedicto son vagas .

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a ser informado de la acusación en un proceso: el Ministerio fiscal cambió el título de imputación a su representada en el escrito de conclusiones definitivas, dado que en principio la imputación era por inducción y posteriormente por cooperadora necesaria, habiéndose articulado la defensa atendiendo al primero de los títulos y no al segundo. El tribunal a quo desestimó la petición de inadmisión de la modificación y a posteriori la suspensión del juicio, se ha vulnerado el derecho a la defensa.

- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión: los escritos de conclusiones de las acusaciones han sido sensiblemente modificados más allá del límite que se permite en aras a no vulnerar el derecho de defensa: se cambia el título de imputación, se añadieron elementos fáctico y jurídicos ex novo, cuya consecuencia supuso la condena por dos delitos de intrusismo como cooperadora necesaria y uno de coacciones.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 403.1 del Código Penal: no se hace referencia expresa a la concreta norma que daría lugar al contenido del tipo penal, dado que en la sentencia se hace constar que la legislación sobre titulación y actuación en instalaciones de Rayo X para diagnóstico médico viene en la ley 25/1.964 sobre energía nuclear, el RD 1891/91 de 30 de diciembre sobre instalación de aparatos de rayos X actualizado con el RD 1085/2009 y el RD 815/2001 de 13 de julio, así como las directrices europeas en la materia, entre las que destaca la 96/29/ EUROTON, CUANDO la aplicable es otra, el Real Decreto 770/2.014, de 12 de septiembre por el que se establece el título suprior en Imagen para el diagnóstico y Medicina Nuclear y se fijan sus enseñanzas mínimas, de fecha 4 de octubre de 2.014, que viene a sustituir el Real Decreto 545/1995 de 7 de abril por el que se establece el título de Técnico Superior en imagen para el diagnóstico; que el relato de hechos probados dada la amplitud del período contemplado, impide tener por correctamente aplicado el artículo 403.1 del Código Penal.

- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 172.1 del Código Penal: Los hechos que relata el factum no son constitutivos de un delito de coacciones, alternativamente delito leve de coacciones, que de conformidad con el artículo 172.3 del Código Penal, exige denuncia previa, cosa que en las presentes actuaciones no acontece y por tanto debiera absolverse por tal delito leve.

La representación procesal Ezequielse funda básicamente en los mismos motivos que la anterior recurrente, al igual que el recurso interpuesto en representación de Fermina.

El Ministerio fiscal IMPUGNA los tres recurso interpuestos, alegando ( en extracto)

- Respecto al primero d ellos motivos( común a los tres recurrentes), Nulidad por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por infracción de lo previsto en el artículo 17, alega que el no saber no es causa de nulidad; que sus representados continuaron con la ilícita actividad y por ello tienen abierto otro procedimiento en Instrucción 7( d.p. 1525/2.019) y que ello no implica infracción de lo previsto en el artículo 17 de la L.E.Crim, ni es motivo suficiente para pedir al inicio de las sesiones del juicio oral la suspensión del juicio; que la pretensión de nulidad no puede tener acogida pues al margen de que se diesen o no alguno de los supuestos del artículo 17 de la L.E.Crim, el momento para pedir la acumulación estaría más que sobrepasado; que el momento preclusivo para pedir la acumulación desde el punto de vista procesal viene fijado en el auto de padd, bien en el auto de apertura de juicio oral, pero no al inicio de las sesiones de juicio oral; que desde el punto de vista material es peregrino el argumento del recurrente por entender que si una persona se le enjuicia por tráfico de drogas y por hechos cometidos durante varios años, ya no se le podría enjuiciar por actos de la misma naturaleza durante los años sucesivos, ello independientemente de que se haga valer cosa juzgada en el procedimiento seguido ante instrucción nº 7, cosa que no procede por mucho que el colegio de enfermería haya utilizado el mismo formato para las dos querellas; que la causa de instrucción 4 abarca del año 2012 hasta marzo 2.017, mientras que Instrucción 7 se inicia el 15 de octubre de 2.019, hechos que deben ser objeto de nuevo enjuiciamiento, no pudiendo hablar de continuidad delictiva en este tipo de infracción, cuestión en la que coincide con el recurrente, lo que no implica que pueda dar lugar a la impunidad delictiva en el futuro.

Respecto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación, alega el recurrente que con las conclusiones definitivas del M. Fiscal se produjo la mutación sustancial del título de imputación y por ende una vulneración del principio acusatorio, entiende que el propio artículo 789 de la L.E.Crim permite modificar conclusiones a la vista del resultado de la prueba, incluso cambiar tipificación de los hechos, siempre que sean homogéneos, grado de participación o ejecución.; que no existe extralimitación en los escritos de conclusiones provisionales de las acusaciones; que los tres recurrentes estaban acusados de cometeré intrusismo continuado( englobando de forma genérica todos los actos protagonizados bajo la forma de inducción al delito, e incluyendo tanto los actos de intrusismo que realizaba Fermina con el conocimiento y consentimiento de Ezequiel y de su esposa, como aquellos otros posibles actos de intrusismo realizados bajo presión por los otros empleados, y por inducción de los primeros; que en las conclusiones definitivas, al suprimirse la continuidad delictiva, y al quedar probado que los tres habían acusados habían presionado a sus empleados, resulta evidente la necesidad de modificar conclusiones .

Sobre las conductas inductivas los tres acusados han tenido la oportunidad de defenderse, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral; no existe vulneración en el cambio de título de imputación dado que al pasar de una autoría por inducción en provisionales a autoría en forma de cooperación necesaria en definitivas siguen acusados como autores del mismo delito de intrusismo, siendo tal modificación consustancial a la supresión del delito continuado y a la tipificación de las conductas de cada uno de los acusados de forma individualizada; que si bien el M. Fiscal no describía provisionalmente el delito de intrusismo para Fermina respecto a la profesión de técnico en imagen de diagnóstico, sí lo hacía la acusación particularen su escrito de conclusiones provisionales.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al valorar erróneamente la prueba: la valoración es completa, racional y plenamente válida para sustentar la conclusión de que la presunción de inocencia de los acusados ; respecto a la infracción del artículo 403.1 y 172, se remite a su escrito de recurso a lo que añade que en todo caso el delito de coacciones en modo alguno puede ser delito leve, todo ello a la vista de las circunstancias en las que se produjeron, la entidad y el número de actos y el largo tiempo en el que vinieron llevando a cabo los actos,.

Por su parte la representación procesal del Colegio Oficial de Enfermeríade las Illes Balears, se opone a los recurso de apelación interpuestos por los Sres. Custodia, Ezequiel y Fermina. Alega( en síntesis) que respecto a la infracción del artículo 17 de la L.E.Crim., que la tramitación de la causa en Instrucción 7 es compatible con la que ya se ha enjuiciado, ello por cuando el delito de intrusismo es de carácter permanente y como no cabe la continuidad respecto al mismo, ello justifica que no sea necesaria la unidad de proceso que pretenden los recurrentes, dado que no les genera indefensión alguna, ni tampoco les perjudicaría ante una eventual nueva condena , pues en la tramitación de la nueva querella sólo se podrá enjuiciar delitos de intrusismo que afecten a personas distintas de la acusada Fermina que no hayan sido condenados y enjuiciados; respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia( falta de motivación, omisión de la valoración de las pruebas de descargo y la toma en consideración de forma acrítica de las testificales), lo que realmente atacan es la libre valoración de la prueba, siendo que la libre convicción del juzgador se alcanza con los pilares básicos de oralidad, inmediación... siendo que por la juzgadora a quo se analizan las pruebas en su totalidad, no siendo transcendente para la validez de los testimonios las tachas que efectúa y que si realmente pretendía acreditar con sus testigos que tenía personal suficiente para cubrir los turnos, podría haber traído los TC1 y TC2 de los trabajadores contratados en esa época y si pretendía acreditar que los testigos mentían con sus afirmaciones sobre tratamientos de residuos, podría haber traído facturas pagadas a las empresas especializadas tratamientos de residuos; respecto a la vulneración de derechos fundamenta a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación con todas las garantías, el artículo 788.4 de la L.E.Crim permite a la defensa pedir la suspensión para aportar los elementos probatorios y de descargo que estimare conveniente, cosa que no hizo, pues el carácter complementario y accesorio de la modificación no exigía ninguna preparación adicional, siendo que la modificación que se denuncia en vía de recurso fue puntual, limitándose a recoger una calificación alternativa que se presentó como subsidiaria; respecto a la vulneración de los derecho fundamentales a ser informado de la acusación en un proceso con todas las garantías, es la calificación definitiva la que informa el principio acusatorio y deviene por tanto como verdadero instrumento de la acusación, no existiendo en el presente caso tal vulneración, siendo prueba de ello el hecho de no haberse hecho uso por parte de la defensa del artículo 788.4 de la L.E.Crim; respecto a la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 403.1 del Código Penal, alega que aun en el caso de que la normativa referenciada en la sentencia no especificara una función determinada de las que ha quedado acreditado realizó la recurrente Fermina, se atenderá a la costumbre y usos sociales para dirimir si ha existido o no intrusismo profesional, sin que puedan tenerse como actos propios de la profesión los que son comunes a todas las profesiones, lo que no ha ocurrido en el caso de autos pues en modo alguno pueden tenerse como actos comunes a todas las profesiones; respecto a la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 172.1 del Código Penal, la calificación de la conducta como delito o delito leve está en la gravedad de la conducta puesta en concordancia con la idoneidad de los medios empleados para la imposición violenta, teniendo en cuenta la personalidad del sujeto activo y pasivo y demás factores concurrentesŽ.

SEGUNDO.-Expuesto cuanto antecede debemos analizar en primer lugar los motivos alegados por el Ministerio fiscal en su escrito de recurso.

Primer motivo: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de obtener una respuesta judicial que no incurra en arbitrariedad, proscrita por el articulo 9.3 y 24 de la Constitución Española.

Entiende el Ministerio fiscal que atendiendo a la relación de hechos probados incurre en sus fundamentos jurídicos en un razonamiento ilógico al estimar que no concurre el tipo agravado en los delitos de intrusismo, así como en el delito de coacciones al entenderlo en grado de tentativa, y al no hacer aplicación de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria. Pues bien respecto a esta primera cuestión, la relación de hechos probados de la sentencia refleja que ' los cónyuges Ezequiel, licenciado en medicina y cirugía, y Custodia (conocida como Perla), diplomada en enfermería, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, y no privados de libertad por esta causa, son los propietarios de la clínica privada denominada 'Centro Policlínico Quirúrgico', ubicado en las calles 31 de diciembre, nº 12 y Camilo José Cela, nº 20 de Palma de Mallorca.

Que ambos acusados venían encargándose personalmente de su gestión, aunque desarrollaban su actividad empresarial y profesional a través de la sociedad 'CENTRO POLICLÍNICO,S.L.', constando registralmente el primero como administrador único y la segunda como apoderada, siendo ambos los dos únicos socios de la misma tras la ampliación de capital realizada en escritura de fecha 28 de octubre de 2015 por importe de 424.480 euros.... Que Fermina, mayor de edad, sin antecedentes penales, y no privada de libertad por esta causa, y empleada de confianza de la propietaria de la clínica, fue contratada aproximadamente en el año 2011 por los otros dos acusados, quienes en todo momento conocían que esta carecía de titulación académica para trabajar como enfermera y/o auxiliar de enfermería, y como técnico superior de imagen para el diagnóstico.

Pese a ello, Fermina, con el conocimiento y consentimiento de los otros dos acusados, ha venido realizando entre Enero de 2012 y Marzo de 2017 actos privativos de la profesión de enfermera y de auxiliar de enfermería, como extracciones sanguíneas, curas y colocación de vías y auxilio en quirófano. Asimismo y pese a que no tenía ninguna titulación académica para actuar como técnico superior de imagen para el diagnóstico, ni de operador de rayos, ha venido realizando, en el periodo citado placas de radiografía en el citado centro'.

En los razonamientos jurídicos la jueza quo para rechazar la agravación interesada por las acusaciones prevista en las letras a y b del artículo 403 del Código Penal hace la siguiente valoración jurídica:

'No obstante ello, y a pesar de que las respectivas acusaciones sostengan que debe aplicarse el subtipo agravado del apartado segundo del artículo 403 del Código Penaldebe indicarse que ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 Oct. 1993 , ha declarado que para la aplicación de la agravación no basta que el autor del delito se arrogue la condición que usurpa, que puede hacerse cuando se contacta con el cliente, en el momento en que se le atiende o después al cobrarle el trabajo realizado. Es necesario que tal atribución se haga «públicamente», es decir utilizando un medio de exteriorización que por su condición tenga aptitud para llegar a una pluralidad indiscriminada de personas, como ocurre cuando se anuncia a través de la prensa, radio, rótulos, hojas impresas u otro medio de alcance semejante.

En el presente caso no consta que la acusada Fermina utilizara tarjetas, o facturas o publicidad en la que se atribuyera expresamente los títulos de enfermera o de técnico superior de rayos; ni tampoco en el centro en el que desarrolló su actividad existía un rótulo o placa que le atribuyera expresamente tal titulación, por lo que no puede aplicarse el subtipo agravado previsto en el párrafo segundo del art. 403 del Código Penal, ni en su apartado a) ni en su apartado b), y por ende procede un pronunciamiento condenatorio para Fermina respecto de los dos delitos de intrusismo profesional previstos y penados en el tipo básico del artículo 403.1 del Código Penal'.

Al respecto cabe decir, siguiendo la línea jurisprudencial en la materia, a la que se hará referencia a continuación, que la Sra. Fermina no precisaba de publicidad específica en cuanto a su trabajo se refiere, en la medida que dicha publicitación viene englobada por el Centro médico, 'Centro Policlínico Quirúrgico', ubicado en las calles 31 de diciembre, nº 12 y Camilo José Cela, nº 20 de Palma de Mallorca, en cuya oferta ya se incluían como oferta sanitaria las actividades propias de rayos y de enfermería que llevaba a cabo la Sra. Fermina. En tal sentido, cabe recordar, que la atribución de la cualidad de profesional, tal y como indica el Ministerio fiscal, conlleva que puede ser conocida por el público en general y en particular por los potenciales usuarios del servicio profesional que se usurpa. Por lo tanto de conformidad con los hechos probados procede aplicar la agravante del artículo 403.2 del Código Penal ( atribución pública y ejercicio en establecimiento abierto al público).

En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal supremo de fecha 20 de junio de 2.019 en la que tras el análisis del tipo penal de intrusismo establece que respecto a la atribución pública de la cualidad de profesional, dicha atribución equivale a arrogarse tal cualidad en virtud de una actuación positiva capaz de determinar error en la sociedad y que además esa atribución debe ser pública de forma que pueda ser conocida por el público en general y en particular por los potenciales usuarios, no siendo necesario que dicha atribución pública consista en una referencia personal al sujeto activo, bastando con que se contenga la indicación genérica de la profesión, si es conocida por el común de la sociedad si es conocida por el común de la sociedad lo que aquella significa u ofrece, o la asistencia que se presta.

Por lo tanto, cabe concluir que la acusada Fermina llevó a cabo actos propios de la profesión de enfermera, careciendo de titulación para ello y actos propios de la profesión de técnico de imagen para el diagnóstico, también sin titulación, con el consentimiento y conocimiento de los dos acusados Sres. Ezequiel y Custodia , en un centro dirigido y explotado por ellos durante un lapso de tiempo prolongado, de al menos cinco años y que dicho centro estaba publicitado con oferta sanitaria en la que estaban comprendidas las actividades de enfermería y rayos, es procedente la aplicación , tal y como ya se ha dicho, de la agravación prevista en el artículo 403.2 en sus letras a y b.

La segunda de las cuestiones planteadaspor el Ministerio fiscal es por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del Código Penal en cuanto al delito de coacciones. Por entender que la infracción cuestionada lo es en grado de consumada, todo ello a la vista de la relación de los hechos que se declaran probados.

Examinada la sentencia, en los hechos probados la juez a quo en torno a dicha cuestión hace constar en los hechos probados que ' Consta adverado que Fermina y Custodia presionaron a Herminio contratado como TSID, entre Julio y septiembre del 2016, a fin de que realizara actos de enfermería, tales como actuar como enfermero en quirófano, realizara curas, o realizara extracciones de sangre, con frases como 'es una empresa pequeña y todo el mundo tiene que hacer de todo',e incluso amenazándole con el despido si se negaba a ello, como finalmente terminó ocurriendo. No consta acreditado que el Sr. Ezequiel tuviera participación en tales hechos'

En lo que respecta a la valoración jurídica la juez a quo tras analizar el tipo penal de coacciones y los parámetros necesarios para su apreciación, hace constar la plena credibilidad del testimonio de Herminio quien , tal y como se hace constar en el factual, 'relató perfectamente en el juicio cómo se desarrolló la conducta de las acusadas Fermina y Custodia, expresando que Fermina le dijo que tenía que entrar en el quirófano porque era una empresa pequeña y que todo el mundo hacía de todo, y que también se lo dijo Custodia. Que le empezaron a enseñar el instrumental, pero que él no estaba cómodo. Que una vez le pidieron que hiciera una sutura, y le dijeron que tenía que hacer curas, y que él manifestó que no sabía hacerlo, y que tanto Fermina como Perla le decían que si ponía reparos habría consecuencias. Que Custodia le decía que era fácil y Fermina le dijo que o hacía de todo o se iba a la calle, y que ésta le contó que el anterior técnico de rayos había sido despedido porque se había puesto de baja. Además contó que su despido fue por carta pero que él se lo esperaba porque ya le habían amenazado con despedirlo si no se hacía cargo de la sala de curas, con palabras como: 'o haces esto o te vas a la calle'. Adujo dicho testigo que en una ocasión él estuvo con un esguince y fue a trabajar porque Fermina le dijo que a la propiedad no le iba a gustar si se cogía la baja; y que Fermina además le decía a él vamos a ayudar a quirófano porque si no a la propiedad no le va a gustar. También Herminio explicó que la entrevista de trabajo se la hizo Rosa, y que ya ésta le dijo desde el principio que tenía que entrar en el quirófano.

Dicho testimonio se corrobora por las manifestaciones de otros testigos, tales como Verónica quien en el acto del juicio manifestó 'que además coincidió con Herminio, expuso que éste solo estuvo un mes y medio, y que intentaron que él entrara en quirófano y que circulara, y suponía que los que lo intentaron eran los dueños. Sostenía que a Herminio lo echaron porque ellos decían que no trabajaba bien pero lo que pasaba es que él estaba aprendiendo y lo quería hacer bien. Manifestó que Perla y Fermina se metían con él porque era cojo. Relataba que creía que a Herminio lo despidieron porque él no quería hacer las funciones que no le competían. Y que incluso Herminio le dijo a ella que tenía miedo porque le pedían que entrara en quirófano y que él no se sentía preparado'.

Pues bien, tras analizar el delito de coacciones, cohonestadas por la declaración del perjudicado por los hechos corroborado por la testigo Sra. Verónica, la juez a quo entiende que dicha conducta no es consumada sino en grado de tentativa. Justifica dicha aseveración del siguiente modo:

' Y en cambio se estima que en la conducta protagonizada por las acusadas Fermina y Custodia concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para el delito de coacciones del que se les acusa, puesto que obligaron a Herminio a realizar diversas funciones de enfermería que no eran propias de su titulación, y por ende, le importunaron, incomodaron y le provocaron miedo, existiendo pluralidad de acciones, diversidad de comportamientos, a lo largo del tiempo que estuvo Herminio trabajando en la clínica. Si bien debe serlo en grado de tentativa, puesto que no consiguieron su propósito sino que lo intentaron, y al no conseguirlo por la propia voluntad de Herminio que no se sentía preparado, lo despidieron, por lo que procede un pronunciamiento condenatorio para Fermina y Custodia por el delito continuado de coacciones en grado de tentativa'.

La Sala comparte los argumentos del Ministerio fiscal, dado que la relación de hechos probados expresamente consigna una conducta consumada en torno al precitado delito de coacciones.El perjudicado Herminio fue compelido a hacer lo que no quería, hasta el punto de ser despedido por ello, siendo que finalmente fue despedido, con lo que se consumó la conducta delictiva, no siendo preciso que se realice o no aquello a lo que se compete, basta que se realice la conducta.

En tercer lugaralega el Ministerio fiscal infracción de lo previsto en el artículo 56.3 del Código Penal al no aplicar la pena accesoria solicitada.

En cuanto a este punto por parte de las acusaciones se interesó como pena accesoria la inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, así como para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y administración de sociedades que tengan por objeto la prestación de servicios sanitarios. Entiende el Ministerio fiscal que se dan las agravantes del artículo 403 del Código Penal, pena privativa de libertad y relación directa con las profesiones sanitarias y actividades empresarial y profesional de los acusados y que en todo caso de no estimarse la agravante, respecto a Fermina y Custodia, debería haberse aplicado la pena accesoria solicitada, pues uno de los delitos por el que se condena es de prisión y tal infracción guarda relación directa con la prestación de servicios sanitarios.

La juez a quo en este extremo hace consta que ' Asimismo tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaban que se impusiera a los acusados la inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria durante el tiempo de la condena; y además respecto a los acusados Custodia y Ezequiel la de inhabilitación especial para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y de administración de sociedades que tengan entre su objeto social la prestación de servicios sanitarios durante el tiempo de la condena. Sin embargo, cabe decir que el artículo 56 exige que la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión tenga relación directa con el delito cometido, y en los supuestos de penas accesorias, cuya duración es la misma que la pena principal, y que ésta sea de prisión, lo cual no se da en el presente caso, al haberse aplicado la pena de multa, por lo que no procede su imposición'.

En el caso de autos, se entiende por la Sala que concurren los presupuestos de agravación previstos en las letras A) y B) del nº 2 del artículo 403 del Código Pena .En tal caso la pena prevista no es la de multa sino la de prisión de seis meses a dos años. En su consecuencia la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, así como para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y administración de sociedades que tengan por objeto la prestación de servicios sanitarios está correctamente interesada por lao debe prosperar el motivo alegado por el Ministerio fiscal y ello atendiendo a la duración de la condena a imponer.

A continuación analizaremos separadamente los motivos de recurso alegados por la representación procesal de Custodia:

1.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse infringido lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Entiende el recurrente que al haberse enterado de la existencia de otro procedimiento en trámite en el juzgado de Instrucción nº 7 de Palma( D.P. 1525/2.0019), iniciado por querella del Colegio Oficial de Enfermería de las Illes Balears, ni los acusados ni la defensa tenían conocimiento de ello y a pesar de haberse interesado la suspensión del juicio al inicio de las sesiones, todo ello con la finalidad de acumular los procedimientos, fue denegada dicha pretensión, por lo que se reproduce dicha pretensión en esta alzada.

Examinadas las actuaciones consta que efectivamente existe otro procedimiento pendiente en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma iniciado por una de las acusaciones de este procedimiento, versando sobre hechos similares a los enjuiciados en este procedimiento. Consta igualmente que por parte del juzgado de instrucción nº 4 de Palma se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado de las diligencias previas 2182/2.016.

Pues bien, al respecto debemos poner de relieve que el momento preclusivo para interesar la acumulación de procedimiento no es el acto del juicio oral sino la resolución que transforma las diligencias previas a procedimiento abreviado, sin que sea de recibo que por la parte recurrente se alegue desconocimiento de la existencia de otro procedimiento, del cual, sin embargo sí tenían conocimiento las demás partes personadas en el procedimiento, máximo si en aquel procedimiento ya declararon como investigados y bien pudieron poner en conocimiento de la defensa dicho extremo, cosa que al parecer no se hizo o se nos hace creer que así fue. De todos modos debe recordarse al recurrente que si bien alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interesa la nulidad de lo actuado para que se retrotraigan las actuaciones y pueda acumularse lo actuado en el Juzgado de Instrucción 7 de Palma, lo cierto es que de conformidad con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J. no se expresa por el recurrente en qué medida se le puede causar indefensión y esta Sala no atisba ningún dato o circunstancia reveladora de que aquello pueda ocurrir de tal modo. En el presente procedimiento se juzga un período bien determinado( año 2012 hasta marzo de 2.017), dimanante de las denuncias interpuesta por determinadas personas( Herminio, Benedicto y Verónica), sin perjuicio de las actuaciones llevadas a cabo en otro procedimiento, concretamente Instrucción 7( denuncia de Piedad por hechos posteriores al 2.017), cuyo análisis y posible repetición de conductas a enjuiciar se deberá ver en aquel otro procedimientos con las consecuencias procesales que en todo caso resulten de aplicación, pero sin que en modo alguno exista ningún motivo para declarar la nulidad del presente juicio con la finalidad de efectuar la acumulación pretendida. Resulta curioso que por la parte recurrente se alegue que condenado por un hecho ya no se puede volver a condenar por el mismo dada la naturaleza de delito permanente del Intrusismo, por cuanto en ese caso sería como dar carta blanca al infractor para una vez condenado por tal delito las demás conductas posteriores quedarían englobadas ya en esa conducta enjuiciada, reflexión que es de todo punto inaceptable. En su consecuencia las presuntas infracciones posteriores a la instrucción llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción 4 ( intrusismo y coacciones),tal como ha ocurrido deben ventilarse en un nuevo enjuiciamiento.

2.- Otro los motivos alegadospor los tres condenados ( Sr. Ezequiel, Sra. Custodia y Señora Fermina) consiste en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a ser informado de la acusación. Se alza el recurrente alegando que con la calificación definitiva del Ministerio fiscal se produjo una mutación sustancial del tipo de imputación, quebrando de este modo el principio acusatorio . A tales efectos debemos recordar que precisamente los artículo 788 y siguientes de la L.E.Crim, dado que en dicho precepto procedimental se refleja con claridad la posibilidad de modificar las conclusiones provisionales , todo ello a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, tanto en lo que respecta a la tipificación de los hechos siempre que exista homogeneidad al respecto, como al grado de participación o ejecución. Pues bien en este aspecto, tras la lectura de los escrito de las acusaciones, tanto provisionales como definitivos, la Sala puede adelantar que no existe la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En los escritos de conclusiones provisionales los tres recurrentes venían siendo acusados de un delito de intrusismo continuado ( inducción) mientras que en los escritos de conclusiones definitivas se pasa de inducción a autoría en la modalidad de cooperación necesaria( suprimido el delito continuado), todo ello a la luz de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

Cierto es, tal y como reconoce el Ministerio fiscal, que en su escrito de conclusiones provisionales no describía los actos de intrusismo de Fermina respecto a la profesión de técnico en imagen de diagnóstico pero cierto es también que sí eran descritos por la acusación particular en su propio escrito de conclusiones provisionales. Además, debemos tener presente que la introducción de cualquier modificación no implica per se la indefensión aludida por el recurrente sino que debe ser esencial del hecho constitutivo de la infracción penal, cosa que no acontece en las presentes actuaciones , siendo que, además la extensión efectuada por el Ministerio fiscal lo fue respecto a conducta ya investigada e interconectada con los hechos.

Finalmente decir que llama la atención que si el recurrente así lo hubiese entendido( o hubiese ocurrido cosa que ya decimos que no) en el acto del juicio hubiera hecho uso de los mecanismos diseñados por la ley ( artículo 788.4 de la L.E.Crim) , cosa que no se produjo.

3.- Vulneración de la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Españolaal valorarse erróneamente la prueba( motivo común a todos los recurrentes).

Dicho motivo se sustenta en síntesis en la motivación de la sentencia( dice que se limita a transcribir lo que dicen los testigos y partes), se omiten cuestiones planteadas por la defensa respecto a la credibilidad de los testigos, que ha omitido valorar pruebas de descargo y en su consecuencia se ha efectuado una valoración incompleta.

Debe recordarse que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Expuesto cuanto antecede, la Sala, tras la audición de la grabación del juicio, entiende que el recurso en tal sentido no puede prosperar. La valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo, contrariamente a lo que sostiene el recurrente es completa. Se analizan los tipos penales y se cohonestan con las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, trascribiendo sus propias manifestaciones, coincidentes con la grabación del juicio, destacando los pasajes de las manifestaciones que corroboran la acusación, tales como la declaración de la testigo Verónica., Herminio y Benedicto, efectuando además valoraciones respecto a las alegaciones vertidas por el hoy recurrente. Concretamente en el factual de la sentencia se hace constar ' los testimonios indicados es de destacar su coherencia, verosimilitud, persistencia y firmeza en la narración del relato de lo ocurrido, en el plenario, sin que se observen en sus declaraciones especiales contradicciones, ambigüedades o renuncios destacables, que los desmerezcan o desacrediten razonablemente, ni motivo alguno espurio, de enemistad o cualquier otro ilegitimo que permita ponerlo en prudente entredicho, sino todo lo contrario, reúne todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para otorgarle plena efectividad probatoria.Y es que la defensa de los acusados dedica buena parte de sus esfuerzos impugnatorios a atacar la fiabilidad de los testimonios referidos, sobre la base de la existencia de móviles espurios o de cualquier otra clase ilegítima que comprometan su fiabilidad, o introduciendo contradicciones en los testimonios de los testigos donde no las hay y sin que, en cualquier caso, las mismas revistan una especial importancia, sino que serían meramente anecdóticas y propias de la falibilidad inherente a la condición humana, sin que impidan desde luego conceder al testimonio mencionados la trascendencia probatoria que se les otorga.Es más tampoco se ha adverado que entre los escritos que presentaron los tres testimonios haya habido coordinación, puesto que únicamente coincidieron trabajando en la clínica Verónica y Herminio, indicando Benedicto que a Verónica la conoció después de su despido, y que contactó con ella y hablaron del tema pero sin saber si ella había redactado su escrito ya que él ya tenia la determinación de hacerlo'.

También se refleja en la sentencia la valoración efectuada a la declaración de la testigo Lourdes, en donde la juzgadora a quo explica la pretensión de la defensa de desnaturalizar dicho testimonio, haciendo constar que ' Y dichas testificales aparecen corroboradas por el testimonio de Lourdes, como representante legal del Colegio de Enfermería de las Islas Baleares durante los años 2010 a 2018, quién interpuso la querella de autos. Manifestó que los enfermeros se pusieron en contacto con ella y le contaron el funcionamiento de la clínica y las irregularidades que se cometían en ella. Y de forma tajante explicó que solo una enfermera puede ser instrumentista y la circulante también debe ser enfermera, y los análisis de sangre, colocación de vías y administración de medicamentos solo los puede hacer una enfermera titular, ya que las funciones de las enfermeras están muy bien definidas. Cierto es que la defensa ha pretendido desnaturalizar dicho testimoniosobre la base de que en la querella se decía que Custodia no tenía la titulación de enfermera, y que no se procedió a consultar la base de datos para saber si estaba colegiada o no, considerándose que ello no puede invalidar lo expuesto por la misma, máxime cuando a la Sra. Custodia no se le acusa como autora de intrusismo profesional sino como cooperadora necesaria. Sin que tampoco ninguna contradicción relevante se ha alegado ni se ha adverado la existencia de ningún móvil espurio frente a los acusados, a los que dijo no conocía.

E incluso una de las testigos propuesta por la defensa, Santiaga, refirió con total espontaneidad, que conocía a Fermina porque ésta le había hecho las radiografías de los pies, y que en ese momento estaban las dos solas'.

Se ha procedido, tal y como se ha dicho a la escucha de la grabación del juicio donde la declaración de los intervinientes en el mismo cohonesta con las valoraciones efectuadas por el juez a quo, sin hallar contradicción alguna, ni valoración ilógica, irracional en relación con las manifestaciones de quienes depusieron en calidad de testigos en el acto del juicio, excepción hecha de las versiones que sostienen los recurrentes y respecto a qué datos entiende debieron ser valorados para acomodarlos a su interés, siendo en consecuencia su propia versión, sin duda interesa.

Por lo anterior, dicho motivo, debe correr la misma suerte que los anteriores.

4.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 403 del Código Penal . Fundamenta su pretensión el recurrente en el hecho no efectuar una remisión normativa no expresa ni se establece con la suficiente concreción.

En este sentido la sentencia hace constar que ' En el presente caso, las disposiciones administrativas en las que se ampara el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que resultan de aplicación en relación al ejercicio de la profesión de enfermería es la ley 44/2003 de ordenación de profesiones sanitarias y el RD Real Decreto 558/1995, de 7 de abril, por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado medio correspondiente al título de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería. El Decreto 183/2008 por el que se clasifican las especialidades en las ciencias de la salud y el RD 450/2005 sobre especialidades. La legislación sobre titulación y actuación en instalaciones de Rayos X para diagnostico médico viene en la ley 25/1964 sobre energía nuclear, el RD 1891/91 de 30 de diciembre sobre instalación de aparatos de rayos X, actualizado con el RD 1085/2009, y el RD 815/2001 de 13 de julio, así como las directivas europeas en la materia entre las que destaca la 96/29/EURATOM.

Las alegaciones efectuadas por el recurrente carecen de virtualidad en la medida que la normativa indicada en la resolución es más que suficiente para dar cumplimiento al requisito de ' b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión.

Por lo expuesto, dicho motivo debe ser igualmente desestimado.

5.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 172.1 del Código Penal .

Entiende el recurrente( y ya hemos analizado en parte el motivo del recurso cuando se analizan los motivos alegados por el Ministerio fiscal), que la conducta, tal y como se relata en la relación de hechos probados ' Consta adverado que Fermina y Custodia presionaron a Herminio contratado como TSID, entre Julio y septiembre del 2016, a fin de que realizara actos de enfermería, tales como actuar como enfermero en quirófano, realizara curas, o realizara extracciones de sangre, con frases como 'es una empresa pequeña y todo el mundo tiene que hacer de todo', e incluso amenazándole con el despido si se negaba a ello, como finalmente terminó ocurriendo. No consta acreditado que el Sr. Ezequiel tuviera participación en tales hechos',a su juicio no es un delito de coacciones.

En torno a dicho motivo cabe recordar los parámetros que se precisan para que la conducta enjuiciada sea constitutiva de un delito de coacciones, cuales son los de a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta; d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico'.

A la vista del factual de la sentencia, concurren, tal y como se valora por la juzgadora a quo, todos los elementos del tipo.

El recurrente alega que en todo caso se trataría de un delito leve del artículo 172.3 del Código Penal y que en tal caso sería necesaria la denuncia previa.

Ya se ha dicho que la conducta enjuiciada por dicho ilícito comprende todos los parámetros necesarios, a lo que debe sumarse la intensidad de la conducta, que sin duda, tal y como ha sido valorado por la juzgadora a quo , es la necesaria para ser calificada como delito y no delito leve. Con ello se respuesta al recurrente a la petición subsidiaria, decayendo en su consecuencia el motivo alegado en su integridad.

Llegados a este punto y a la vista de los razonamientos anteriormente expuestos, procede estimar el recuro de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal y en su consecuencia revocar la resolución recurrida en el sentido de aplicar las agravantes previstas en el artículo 403 del Código Penal,( letras a) y b)); tener por consumado el delito de coacciones y aplicar como pena accesoria la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, así como para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y de administración de sociedades que tengan por objeto la prestación de servicios médicos para los Sres., Ezequiel y Custodia; y la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria a la Sra. Fermina.

Finalmente y en lo que respecta a la pena a imponer por cada uno de los delito de intrusismo previsto y penado en el artículo 403.2 del Código Penal, procede, respetando los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida( a pesar de que los tres acusados carezcan de antecedentes penales, según es de ver en las actuaciones, en los Acontecimientos 301 a 303, atendiendo a que la actividad delictiva se ha repetido y prolongado a lo largo del tiempo, considerando la cualidad de la profesión que se usurpa, con importantes repercusiones en el área de la salud), se estima pertinente fijar para cada uno de los acusados, y teniendo en cuenta la horquilla punitiva de 6 meses a dos años de prisión, la pena de 15 meses de prisión por cada delito, con las penas accesorias anteriormente referenciadas durante el tiempo de condena.

En cuanto al delito de coacciones,( consumado) del que se entiende responsable a Custodia y a Fermina, teniendo en cuenta la horquilla punitiva, de 6 meses a 3 años de prisión o multa de 12 a 24 meses, respetando de igual modo el razonamiento jurídico de la juez a quo,( dada la continuidad delictiva apreciada en atención al artículo 74.1 del Código Penal,) la pena debe se impuesta en su mitad superior. En el presente caso, si bien las acusadas carecen de antecedentes penales y la pena de multa resulta ser más beneficiosa, a la vista de las actuaciones llevadas a cabo por las mismas, al miedo e incomodidad que sintió el propio perjudicado, y al hecho de que las mismas con su actuación pudieron poner en peligro la salud de los pacientes,.....) se estima ajustado imponer a cada una de las acusadas la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

Consecuentemente con lo expuesto, se estima el recurso del Ministerio fiscal y se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesal e Ezequiel, Custodia y Fermina, por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO.-No apreciándose temeridad ni mala fe procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR EL RECURSOde apelación interpuesto por el Ministerio fiscal y, en su consecuencia, con revocación parcial de la sentencia:

- Condenamos a Ezequiel como cooperador necesario de dos delitos de intrusismo del artículo 403.2 (letras a y b) a la pena de 15 meses de prisión por cada uno de los delitos, inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, así como para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y administración de sociedades durante el tiempo de la condena.

- Condenamos a Custodia como cooperadora necesaria de dos delitos de intrusismo del artículo 403.2 (letras a y b) a la pena de 15 meses de prisión por cada uno de los delitos, inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, así como para el desempeño de cargos de dirección o gestión de establecimientos sanitarios y administración de sociedades durante el tiempo de la condena y como autora responsable de un delito de coacciones del artículo 172.1 y 74, ambos del Código Penal a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- Condenamos a Fermina como autora responsable de dos delitos de intrusismo del artículo 403.2 (letras a y b) a la pena de 15 meses de prisión por cada uno de los delitos, inhabilitación especial durante el tiempo de condena para el ejercicio de cualquier profesión sanitaria, y como autora responsable de un delito de coacciones del artículo 172.1 y 74, ambos del Código Penal a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Ezequiel, Custodia y Fermina.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley del art. 847.1 b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Publicación.- Dña. Carolina Costa Andrés, Letrada de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización de expresado trámite.