Sentencia Penal Nº 314/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 345/2021 de 30 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0254947

Procedimiento Asunto penal 345/2021(Recurso de Apelación 290/2021)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Benjamín

PROCURADOR D./Dña. JOSE SOLA PELLON

D./Dña. Camilo

PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

D./Dña. Cecilio

PROCURADOR D./Dña. SANTIAGO MONTEJANO ARGAÑA

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 314/2021

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María José Rodríguez Dupla

Ilmas. Sras. Magistradas:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Teresa Chacón Alonso

En Madrid, a 30 de septiembre de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado núm. 853/20 procedentes de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 290/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Eliseo, Camilo, Cecilio y Benjamín, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud de los recursos interpuestos respectivamente por parte de los tres últimos mencionados contra la sentencia núm. 599/2020, de 9 de diciembre de 2020, dictada por delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de otras sustancias que no causan grave daño a la salud.

Camilo aparece representado por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Gilsanz Madroño mediando la defensa del Letrado don Francisco Rodríguez Blanco.

Encarna la representación del recurrente Cecilio, el Procurador de los Tribunales don Santiago Montejano Argaña y su defensa el Letrado don Manuel Jiménez Lillo.

Benjamín viene representado por el Procurador don José Sola Pellón y actúa en su defensa Alberto Federico Fernández-Palacios Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 1ª que se corresponde al rollo de sala de los abreviados núm. 853/2020 dimanante de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid transformadas en el procedimiento abreviado 2766/2019 recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

">ÚNICO.-El día 23 de diciembre de 2019, sobre las 19:15 horas, los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con números profesionales NUM000 y NUM001 observaron que un vehículo BMW, matrícula de Rumanía D..DhNG, realizaba maniobras sospechosas al dar dos vueltas a una rotonda en el distrito de San Blas, de Madrid, acceso desde la M-40 con el barrio de Valdebernardo, por lo que procedieron a realizar un seguimiento, observando como se detenía en la calle Brujas confluencia con la calle Florencia. Del mismo bajaron sus dos ocupantes, el conductor, quien resultó ser Eliseo, con NIE nº NUM002, nacido en Rumanía, el día NUM003/1983, sin antecedentes penales y el copiloto Camilo indocumentado, nacido en Rumanía, el día NUM004/1969, sin antecedentes penales, y se dirigieron al maletero del vehículo de cuyo interior sacaron un saco de color blanco y de grandes dimensiones, dirigiéndose ambos en actitud vigilante por la calle Florencia portando el mismo. Al llegar a unos soportales fueron interceptados por los agentes policiales, quienes al registrar el saco, que contenía alimento para perros, hallaron en su interior ocho bloques cuadrangulares de una sustancia que una vez analizada pericialmente resultó ser heroína con un peso total de 3.971,61 gramos (con una pureza de 51,70%) tratándose, por tanto, de 2.053,35 gramos de dicha sustancia pura. Dicha sustancia tiene un valor de 395.032,72 euros y un valor en el mercado para los consumidores de 948.084,09 euros en venta por dosis.

Como consecuencia de tales hechos, y una vez realizadas las correspondientes pesquisas para averiguar el domicilio de los citados, agentes de Policía se desplazaron al domicilio de Eliseo, sito en la Urbanización DIRECCION000, CALLE000 NUM005, de Casarrubios del Monte, en la localidad de Toledo.

Una vez allí y tras establecer un dispositivo de vigilancia el 24 de diciembre de 2019, sobre las 2 horas, vieron como salía del domicilio un Audi A6 IQ..WXE (matrícula rumana) y lo interceptaron luego de haber intentado eludir la acción policial, identificando al conductor, el acusado Cecilio, con NIE NUM006, nacido en Rumanía el NUM007 de 1995, también sin antecedentes penales. Los agentes policiales procedieron a inspeccionar el vehículo y localizaron una 'caleta' con dispositivo de apertura automático, encontrando entre sus pertenencias una vez registrado 9.950,00 euros en billetes de 50.

Así mismo, los agentes pusieron a los perros detectores de droga a inspeccionar los vehículos aparcados frente a la vivienda de la CALLE000 NUM005 y los guías caninos marcaron positivo a estupefacientes en un Opel Meriva ....RXY y en un Audi QF..DKW (matricula rumana) aparcados allí. Como consecuencia de todo ello se practicó entrada y registro autorizada judicialmente por Auto motivado de 24 de diciembre de 2019 del Juzgado de Instrucción 48 de Madrid en el domicilio de Eliseo, sito en la Urbanización DIRECCION000, CALLE000 NUM005, de Casarrubios del Monte, Toledo, encontrando viviendo en su interior al acusado Benjamín con Carta de Identidad Rumana nº NUM008, nacido en Rumanía el día NUM009/1980, sin antecedentes. En la vivienda se ocuparon:

- Dos billetes de 20 euros y un billete de 50 euros, supuestamente falsos.

- 100 euros.

- En una habitación al lado de la cocina, una plantación de cultivo de plantas de marihuana con 121 macetas con una altura aproximada cada planta, de un metro y con cogollo.

- Una envasadora de productos al vacío.

- Dos rollos de bolsas para envasar al vacío.

- Una llave del vehículo Opel Meriva.

- Una llave del vehículo Audi A6

- 900 euros en billetes de 50

- En el patio de la vivienda, una plantación de cultivo de plantas de marihuana con 96 macetas con una altura aproximada, cada planta, de 60 centímetros y sin flor.

- Un contrato de arrendamiento de la vivienda a nombre de Eugenio.

Toda la sustancia marihuana ocupada arrojó un peso total de 4.109,23 gramos con un valor total de 18.046, 54 euros.

Con las llaves de los vehículos que se encontraron en el domicilio se procedió a la apertura e inspección de estos y se encontró:

- En el vehículo Opel Meriva ....RXY, 5 bolsas de plástico con cannabis.

- En el vehículo Audi A6 QF..DKW, en un doble fondo en el maletero, 9 bolsas de plástico con cannabis.

El peso total de las 14 bolsas de cannabis, ascendió a 9.760 gramos, con un valor total de 49.580,80 euros.

La sustancia intervenida la poseían los acusados para su posterior transmisión a terceras personas, utilizándose los vehículos incautados para el transporte de la sustancia estupefaciente, siendo el dinero intervenido producto de la venta de la misma.

Los acusados Eliseo, y Camilo, se encuentran en prisión provisional desde el 26 de diciembre de 2019, habiendo sido detenidos el día 23 de diciembre de 2019."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"<Consideramos a los acusados Eliseo y Camilo como autores responsables de un delito contra la salud pública referida a sustancias que causan y no causan grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo 1 y 369, 1 , 5 (notoria importancia) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de siete años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 470.000 euro.

Condenamos a Cecilio y Benjamín como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368, párrafo 1 º y 369, 1 y 5 (notoria importancia) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 70.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal.

Se condena a los acusados al pago de las costas procesales, así como se decreta el comiso de la droga, del dinero, efectos y vehículos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se les abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no se le hubiere abonada a otra."<

TERCERO.-Por las representaciones procesales de los condenadosy Camilo, Cecilio y Benjamín se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que han sido impugnados por el Ministerio Fiscal, quien interesó el dictado de una sentencia íntegramente confirmatoria de la recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones con arreglo a diligencia de constancia de 7 de septiembre, se dispuso en DIOR de igual fecha que fuera formado el oportuno rollo de apelación, en la misma diligencia se procedió a la designación de Magistrado ponente y a establecer la formación del tribunal de conformidad al Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 por el que aprueba la modificación de las normas de reparto de la Sala de lo Civil y Penal, como consecuencia de la provisión de las plazas de la Sección de Apelación, una vez publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de diciembre de 2919.

QUINTO.-La magistrada designada ponente presentó informe haciendo saber que se abstenía en conocer por concurrencia de causa legal; a consecuencia de lo cual, recayó auto aprobando la abstención, se reacomodó el tribunal y fue designado nuevo ponente. En la misma resolución fue señalado el día 28 de los corrientes para la deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En defensa de Camilo.

1. Se queja la parte de que la sentencia ha incurrido en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva en su dimensión al derecho a una resolución motivada.

En síntesis que se había tenido en cuenta sólo la declaración de los policías, en lo relativo a la intervención de la cocaína, cuando se habían puesto de manifiesto las versiones contradictorias de las partes. No existía prueba de que tuviera conocimiento de la existencia de la heroína, dado que no conducía el coche, no abrió el maletero y no cogió el saco. Se viene a acoger el testimonio de los policías como verdades absolutas.

Ausencia de prueba y por tanto de motivación sobre la implicación de su patrocinado en relación a las sustancias incautadas en la vivienda y coches situados en Casarrubios del Monte,se viene a acoger el testimonio de los policías como verdades absolutas.

2. Se habría infringido el deber de motivación. Respecto de su participación en el delito del artículo 368.1 del CP como ya se había anticipado por ser insuficiente. Abarcando dos líneas su participación: "< la actitud de coordinación y de vigilancia de ambos, reflejando claramente su relación con la sustancia estupefaciente heroína intervenida">.Tocante a la participación que se le atribuye con arreglo al artículo 369.1 del CP, no existiría prueba de cargo, como ya se ha avanzado, y entonces la sentencia adolece de cualquier tipo de motivación.

3. Como último motivo, concurre infracción de ley, por indebida aplicación de los artículo 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, desarrollado en los términos de falta de concurrencia de requisitos y circunstancias para considerarle autor.

SEGUNDO.-En defensa de Cecilio.

1. Se censura la sentencia por error manifiesto en la valoración de la prueba. No existe prueba de que su patrocinado haya cometido un delito contra la salud pública, siendo un mecánico profesional, y el no ha tenido contacto alguno con la marihuana por la que es condenado, se le habría condenado por trabajar en un taller anexo a la vivienda. En cuanto a los 9.950 euros que le fueron ocupados se ha justificado con la documental de folios 606 a 614 que procedía de las reparaciones de vehículos a los clientes que obran en las documentos firmados por los clientes. El trabajaba en el taller porque creía que el Sr. Eliseo se dedicaba al negocio de reparación de vehículos viejos para revenderlos, al margen de eso el acudía directamente al taller y no tenía que entrar en la casa. Niega haber instalado caleta alguna. El día de la detención había estado reparando el vehículo IQ..WXE, propiedad de Nazario y lo llevaba hasta su casa en Móstoles para comprobar sus reparaciones.

2. Como subapartado del motivo, respecto a la valoración de la prueba, se cuestiona la sentencia por haber sido condenado no por indicios sino por perjuicios. Además los hechos probados de la sentencia guardan silencio sobre la naturaleza del vehículo que lo interceptó, se trataba de una Ford Transit Connect Azul, también sobre las declaraciones de los sres. Camilo y Eliseo que excluyen cualquier tipo de relación personal o participación de mi mandante en el asunto. Resultaba incomprensible que se hubiera fijado una multa de 70.000 euros, sino se le había ocupado droga, y no veía posible que la misma multa hubiera sido impuesta a Benjamín, al que tampoco se le ocupó estupefaciente; era un absurdo equipararlos con los inculpados a los que sí les fue ocupada droga.

TERCERO.-En defensa de Benjamín.

1.Se cuestiona la sentencia por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Eliseo reconoció que las plantaciones de marihuana eran suyas y Cecilio que no lo conocía. Su patrocinado ha insistido desde su primera declaración que había venido a España en noviembre, alojándose en casa de su pareja y que días antes se había marchado el 22 de diciembre a casa de un compatriota. Lo ha sostenido la testigo Mónica en la vista: ' vino a verla en el mes de noviembre de 2019 vivía con ella y dos días antes se enfadaron y se marchó de su casa. También se alude a la declaración del policía agente núm. NUM010 sobre la parte ' el mismo es el que les facilitó el acceso a la vivienda ya que previamente habían contactado por teléfono con el mismo informándoles de la detención de Eliseo y que el no sabía nada de lo que había allí'. En el mismo sentido declaró Eliseo.

2. Como segundo motivo y sólo con carácter subsidiario. Vulneración de lo establecido en el artículo 89.4 del Código Penal, porque no se dio lugar al trámite de audiencia del precepto, ante la posibilidad de haber acordado la la expulsión al tratarse de un ciudadano extranjero sin residencia en España y haber sido condenado a una pena de prisión que excede del año como previene el vigente artículo 89.1 del CP conforme a la redacción introducida por Ley Orgánica

CUARTO.-Respuesta a los motivos de Camilo.

1.-Posee más fuerza el testimonio de los agentes que la declaración del inculpado, no solo porque carezca de todo signo de credibilidad, porque es confusa y sólo tiende a la inculpación de Eliseo, porque los dos testigos agentes NUM000 y NUM001 son servidores públicos sobre quienes existe consenso en cuanto a su actuación bajo el principio de legalidad y además como razonó la instancia, existiendo convergencia entre los testimonios, de los que observaban a este recurrente que también llegó a manejar la bolsa abierta que contenía el estupefaciente, puesto que al ir abierta es más razonable la inferencia de la instancia que la versión de la parte, para ello nos apoyemos en la doctrina legal, ad exemplum la STS 704/20, de 17 de diciembre sobre la trascendencia "respecto a Camilo, si bien también intentó desvincularse de las sustancias estupefacientes intervenidas, manifestando desconocer que en el vehículo BMW en el que iba de copiloto el día 23 de diciembre de 2019, conducido por Eliseo, transportaran heroína, alegando confusamente que este último le pidió que le acompañara, ya hemos visto la rotundidad con la que los agentes policiales, al igual que en el caso del anterior acusado, manifestaron la actitud de coordinación y de vigilancia de ambos, reflejando claramente su relación con la sustancia estupefaciente heroína intervenida."<

La Sala ha contado con prueba suficiente y cabalmente valorada para inferir la posesión de la parte y subsumir la conducta en el artículo 369.1.5 del CP: hay prueba directa del trasporte de la heroína por la decisión dual de entregarla a terceros que no consumó exclusivamente por la intervención policial, aunque tanto el recurrente como el no recurrente han tratado de incriminarse recíprocamente sin éxito.

También ha dispuesto de indicios probados como son en el folio 23 de la sentencia que a reglón seguido trata:

"< Por otra parte, en relación con la marihuana encontrada tanto en los vehículos como en el domicilio de la CALLE000 NUM005, ya hemos referido como el otro acusado Eliseo le sitúa en la vivienda desde unos días antes y le vincula con los vehículos indicados en los que se incautó dicha sustancia, habiendo manifestado Benjamín como también le vio en el domicilio en el que era evidente y estaba a la vista de forma notoria las plantaciones de marihuana y el resto de los elementos y efectos que se han descrito. Hallándose en la entrada y registro practicada una anotación manuscrita con su apellido, así como también otra anotación con las expresiones ' ' Camilo, Azucena, Camino'en el vehículo A-6, color blanco matrícula de Rumanía QF..DKW, en el que también se intervino droga, como hemos visto y un doble fondo en el maletero"<.

Resulta cabal la inferencia incriminatoria, porque dos personas acusadas sostienen que allí residía frente a su manifestación de que tenía su domicilio en otra localidad que no supo nombrar, con plantaciones a la vista y por otro lado la declaración de Eliseo que incrimina a Camilo en cuanto que se iba a ir con el Audi blanco ( donde se hallaron 9 bolsas de marihuana en un doble fondo en el maletero), encuentra justificación en el recibo localizado en el coche.

No se ha quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque en lo que respecta a conclusión sobre la posesión de la marihuana tanto la de casa como la distribuida en sendos coches, la instancia se ha atenido a las exigencias de la doctrina legal sobre el alcance y valor de la prueba de indicios que nos ha recordado la STS 218/2021, de 11 marzo: "< la prueba indirecta ha de cumplir las garantías propias de toda prueba de presunciones ( STS núm. 406/2007, de 4 de mayo), que esta Sala viene concretando en las siguientes pautas: ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 178/2014 de 26 Feb. 2014, Rec. 10772/2013).

'A) Desde un punto de vista formal, se precisa:

a) que en la sentencia se expresen los hechos-base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y

b) que la sentencia explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, los jueces han llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y de la participación en el mismo de cada acusado, explicitación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace especialmente imprescindible en este caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

B) Desde un punto de vista material, han de cumplirse requisitos referidos tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto de los primeros, es necesario:

a) que los indicios estén plenamente acreditados;

b) que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria;

c) que sean plurales o, siendo un indicio único, posea una singular potencia acreditativa;

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar; y

e) que estén interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, lo que no solamente significa que no sea arbitraria, absurda e infundada, sino también que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; b) que de los hechos-base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Así pues, la ausencia de prueba directa de naturaleza incriminatoria no debe confundirse con la falta de prueba o con la debilidad probatoria, siendo apta la prueba indiciaria como mecanismo con el que desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia si cumple las garantías formales y materiales que deben acompañar a toda prueba de presunciones'. ".....

En este asunto, el acusado Eliseo y la parte se han incriminado mutualmente, pero es tangible que residía en el lugar, puesto que no ha podido describir la parte donde lo había recogido Eliseo antes de ser detenidos; en cuanto a las plantas es imposible que trajera todas Camilo, porque no ha explicado Eliseo cómo, por tanto la inferencia correcta es que habían crecido en la vivienda y que estaban a disposición de sus ocupantes, al encontrarse la envasadora y los plásticos de envasar a la vista, a lo que se une la nota posiblemente relativa al destinatario de las nueve bolsas en interés de la parte, se trata de un indicio poderoso y esencial para vincular a esta parte tanto a las bolsas que escondía el Audi 6 blanco como en las del Meriva envasadas en la casa al igual que las del Audi y de las plantas, unas ya productoras de cogollos, fases distintas de crecimiento para ser tratadas y transportadas como iba a acontecer. No resulta desacertada la inferencia de que la cantidad total estaba a su disposición, porque la prueba pone de manifiesto que Eliseo estaba a cargo del cultivo y de la modificación de los coches en el taller anexo a la vivienda que constituía su domicilio, y esta parte, se encargaba de dar salida a la marihuana.

2. Ampliando la censura sobre la falta de motivación y la insuficiencia. No hay falta de explicaciones, no asiste razón a la parte, puesto que la sentencia ha valorado que en el Audi 6 estacionado frente a la casa de Eliseo, se localizaron 9 bolsas de marihuana en un doble fondo del maletero y un papel manuscrito con la anotación ' Camilo, Azucena, Camino' lo que para el tribunal es un indicio suficiente de su vinculación con la droga que había sido obtenida en la vivienda, a lo que agregamos que la llave del coche estaba en el interior y porque la bolsa de marihuana era de las mismas características a los rollo de bolsas para envasar al vació la marihuana. Tres indicios que lo sitúan como poseedor del estupefaciente y agregamos que ya en disposición de viajar en el Audi según declaración del inculpado Eliseo, lo cual resulta otro indicio, dado que la parte afirmó que vino a España en autocar el día 15 de diciembre para buscar trabajo, sin acreditación documental de su título de viaje, resultando por tanto la declaración de Eliseo, un indicio menor pero que se soporta con los anteriores en cuanto que iba a encargar del transporte de la marihuana. Es correcta la inferencia relativa a que la parte se suministraba de las plantaciones que se trataban en el domicilio de Eliseo. Se ha dado cumplimiento al deber de motivación que ratificamos a través de nuestras consideraciones

3. En consecuencia, decae el motivo de error iuris, puesto que realmente se desarrolla en términos del yerro en la apreciación de la prueba. Realmente la sala ha tratado del juicio sobre la culpabilidad en el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP en relación al artículo 369.1.5 del Código Penal sometiendo las alegaciones de las defensas a dos consideraciones distintas.

Obra en el FJ 3º que "< así en lo que respecta a la marihuana se ha tenido presente que los hechos son constitutivos también de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia al superar la intervenida los 10 kg., según reiterada jurisprudencia en relación a esta sustancia, previsto en los arts. 368y 369, 1 , 5 del Código Penal. Habiéndose intervenido un total de marihuana de 4.109,23 gramos y de 9.760 gramos de cannabis como hemos visto.

También se desprende por la prueba practicada anteriormente la preordenación también de esta sustancia al tráfico de terceros, dada la cantidad intervenida, la forma en que se encontraba tanto en la vivienda como en los vehículos, considerando además los habitáculos y las instalaciones, con los efectos incautados(envasadora, rollos de bolsa, etc.)"< y son autores quienes "< cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento'.

En el presente caso, conforme a lo dicho, los acusados actuaron cada uno en la forma descrita con la finalidad de que la sustancia intervenida sea distribuida después a terceros, realizando así con su participación las conductas típicas previstas en los artículos citados"<( vide FJ 4º).

Camilo iba a realizar un negocio de venta de heroína y se había suministrado de marihuana que se cultivaba en el domicilio de Eliseo que transitoriamente ocupaba, teniéndola a su disposición para su transporte a fin de que se pudiera proceder a realizar transacciones con la misma antes de su distribución en dosis que resulta de la nota de encargo ' Camilo,...',aunque por aplicación del principio de mayor gravedad de las dos calificaciones inserto en el artículo 8.4º del Código Penal, se haya castigado por la infracción más grave por concurso de normas al no haber sido apreciado un concurso de delitos.

QUINTO.-La sentencia de instancia en lo tocante al recurrente Cecilio ha considerado la existencia de prueba suficiente para superar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que es descrita en el FJ 2º " en relación con el acusado Cecilio, aún cuando trató de desvincularse de la marihuana intervenida tanto en la vivienda como en los vehículos, refiriendo que únicamente en su condición de mecánico tan solo acudía al taller allí ubicado a trabajar en la reparación de los vehículos que le encargaban, existe una prueba indiciaria que lleva de forma concluyente a la vinculación, como señala el Fiscal, de dicho acusado con estas sustancias y a su actuación coordinada al respecto con el resto de los acusados.

De esta forma, en primer lugar, como se refleja en las declaraciones efectuadas y en la propia entrada y registro practicada, el domicilio de la CALLE000 NUM005 se trata de una vivienda compuesta por dos plantas, un sótano y un garaje, formando por tanto el garaje en el que manifiesta trabajaba el acusado parte de la vivienda; Por otra parte ha quedado acreditado, como hemos visto, se le intercepta sobre las 2 de la madrugada del día 24 de diciembre de 2019 cuando salía conduciendo el vehículo Audi A6 matrícula de Rumanía IQ..WXE, intentando eludir la intervención policial, sin que sea creíble su afirmación de que desconocía que se trataba de un vehículo policial, ya que como ha manifestado el agente policial nº NUM011 llevaba dicho vehículo como siempre activada la sirena durante la intervención; Además, como se desprende de lo manifestado por Benjamín, el acusado Cecilio salió del domicilio de la CALLE000 NUM005 de madrugada y después de que él le confirmara que habían detenido al otro acusado Eliseo; En el vehículo que conducía Audi A-6 IQ..WXE matrícula de Rumanía, que como el propio acusado reconoció no era el suyo personal, en la inspección realizada se localizó un habitáculo oculto denominado en el argot policial 'caleta' que suele destinarse a la ocultación de droga o dinero; También se le intervino en el momento de su detención 9.950 euros entre sus pertenencias divididos de la misma forma que el dinero que se encontró en la vivienda, esto es en billetes de 50 euros; en el vehículo Opel Meriva con matrícula ....RXY, en el que se encontró la marihuana descrita anteriormente, él mismo manifestó que lo estaba arreglando y que pertenecía a un supuesto cliente, siendo las bolsas de plástico halladas en el vehículo Audi A-6 matrícula A-6 QF..DKW de las mismas características que las halladas en el domicilio referido"<.

Refrendamos que existe una colección de indicios para inferir el acuerdo ilícito entre él y acusado no recurrente Eliseo; se encargaba de realizar las caletas en el Audi tanto en el que fue sorprendido abandonando el chalet como en el Audi que se ocultaba la marihuana en bolsas, así como el dinero que llevaba guiado por el ánimo de que no fuera requisado, era fruto de la actividad ilícita que concluía Eliseo traficando con la marihuana. El lugar seleccionado como taller estaba a cubierto de miradas como simple cochera de una vivienda unifamiliar.

La sala ha desestimado como indicios favorable la supuesta actividad de arreglo lícito de vehículos a terceras que no han comparecido en la vista a sostener las reparaciones, exclusivamente la testigo Mónica que tampoco ha acreditado cual fue la intervención en su vehículo, además bien extraño que los ciudadanos confíen un mecánico que no está de alta, pagando sus impuestos y al que por ello no nada podrían reclamar, es inconcebible.

La inferencia sobre la huida para evitar que localizaran el dinero es lógica, puesto que en palabras del coacusado estaba sobre aviso de la detención de Eliseo.

Además, era accesible la vivienda desde el garaje, pues ambos forman una unidad, lo que demuestra que tenía conocimiento de la plantaciones existentes, aunque una fuera más fácil de visualizar que la del patio, no resultando por ende plausible la alegación sobre la maniobra para dificultar ser interceptado pensando que iba a ser víctima de un delito, es más creíble la huida valorando las palabras de Eliseo.

En el caso, la sentencia ha dado cumplimiento a las exigencias de la STS 269/19, de 28 de mayo, en el que se ha ponderado varias pruebas, en cuanto que el análisis "< debe realizarse de forma conjunta sin desagregar sus componentes. Como señala el Tribunal Constitucional (por todas STC 80/2003, de 28 de abril , FJ 9) cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ' [...] nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)[...]'"<.

In fine apreciamos la multa se ha individualizado elevando menos del 5 % sobre el valor total de la marihuana requisada, los que se ajusta a las previsiones del artículo 369.1 del CP, lo que redunda en que el recurso no ha lugar.

SEXTO. -Recurrente Benjamín. Considera este tribunal de segundo grado que la doctrina del Alto Tribunal se cumple en la sentencia de instancia, como ejemplo, si nos atenemos a la STS 254/19 de 21 de mayo, sobre la actividad jurisdiccional de la apelación que ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

Más recientemente la STS 601/2020, de 12 de noviembre, nos lo reitera y complementa enfocando el quehacer del órgano de enjuiciamiento y tribunal revisor "741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que los jueces 'a quibus' expresen el sentido de su convicción, razonándolo en términos lógicos, lo que evitará cualquier ejercicio de arbitrariedad en este trascendental apartado de toda sentencia penal, como es el correspondiente a la llamada motivación fáctica. También conviene señalar que este Tribunal Supremo, en fase de recurso de casación, su función se limita a controlar -que no revisar-, dicho proceso deductivo, sin invadir las facultades de apreciación probatoria que al Tribunal que ha presenciado las pruebas, le corresponde de forma exclusiva. En este sentido, hemos dicho que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, ha de llevar a cabo una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que ciertamente se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, debe controlarse el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del cual, de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 209/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre)"<.

Por tanto, la segunda instancia puede revisar la estructura racional de la valoración de la actividad probatoria desplegada en la vista oral en relación a las alegaciones realizadas por la parte, dado que la misma resolución lo impone manteniendo el canon constitucional vigente, ante una hipótesis de ulterior recurso que el Alto Tribunal habría de tomar en consideración con arreglo a los siguientes parámetros:

"

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado tal doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos"<.

Así se ha desdeñado la aludida presencia episódica en la casa, puesto que apreciamos que se hay aportado un solo documento para hacer plausible la acogida en casa de la testigo sra. Mónica si como sostiene la testigo mantenían una relación sentimental desde junio del año pasado ( 2019 en razón de la fecha de celebración del juicio en diciembre de 2020), aunque el se hubiera marchado a Rumanía y no hubiera regresado hasta el mes de noviembre. Pero además, aunque hubiera pernoctado por cualquier causa según la testigo, ella afirmó desconocer su actividad diaria dado que ella marchaba a su trabajo, por tanto no se enerva la inferencia extraída de su presencia el día del registro que no es casual por el aviso a Cecilio y la manifestación voluntaria que expresó al policía.

Cierto como alude la parte en su escrito que también les afirmó en la vista que Benjamín comunicó al policía que no sabía nada cuando fueron a practicar el registro, pero que era el jardinero. Es un indicio suficiente asociada a que era tangible su conocimiento, puesto que no se le condena porque fueran de su propiedad las plantaciones de marihuana, sino porque era el encargado de su cuidado, y no podía desconocer porque estaba a la vista el destino de las plantas, de las que se extraía lo necesario para ser envasado y trasladado para su venta, en igual sentido, el foso del garaje apto para adaptar los coches, dos de ellos con caleta y el propio aviso de la detención que proporciona a Cecilio, es indicio de que estaba al corriente de la actividad de Eliseo al que auxiliaba y de la que prestaba Cecilio auxiliando a Eliseo.

Refrendamos la inferencia de instancia, en cuanto a sabiendas de que Eliseo había sido detenido manifestó a los agentes que ' era el jardinero' manifestación que es de alcance inculpatorio y que puede ser valorada.

Así la confesión fue espontánea y voluntaria, mereciendo su ponderación en los términos operados en sentencia por reunir los requisitos de la doctrina legal que nos ha recordado la reciente STS 197/2021, de 4 de marzo, "

Las SSTS 365/2013, de 20 de marzo, 229/2014, de 25 de marzo, 534/2014, de 27 de junio y 721/2014, de 15 de octubre expresan en igual sentido que 'cuando los agentes policiales se dirigen a un sospechoso en el lugar donde es sorprendido, inmediato al lugar del delito, o de una declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que admite esta Sala que se valoren como pruebas si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)'"<.

2. In fine la pretensión de que se sustituya la pena por la expulsión no es competencia de la segunda instancia en tanto no se ha dado lugar al trámite de audiencia y no se ha producido el consiguiente pronunciamiento del órgano competente, que es el de enjuiciamiento por imperativo del artículo 89.3 del CP.

SÉPTIMO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Adela Gilsanz Madroño en nombre de Camilo.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Santiago Montejano Argaña en representación de Cecilio.

DESESTIMAMOSel interpuesto por el Procurador don José Sola Pellón en representación de Benjamín.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NÚM. 599/2020, DE 9 DE DIICEMBRE DE 2020, DICTADA POR LA SECCIÓN 1ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL, DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO .

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.