Sentencia Penal Nº 314/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 97/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

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ECR

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2019/0009059

Procedimiento sumario ordinario 97/2021

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 217/2019

Contra: D./Dña. Julián

PROCURADOR D./Dña. ALICIA PORTA CAMPBELL

Letrado D./Dña. MARIANO GONZALEZ RODRIGUEZ

Magistrada Ponente Dª ELENA PERALES GUILLÓ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 314/2022

Ilmos. Sres.Magistrados

Don Mario Pestana Pérez

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Doña Elena Perales Guilló

______________________________________________

En Madrid, a diez de junio de dos mil veintidós

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala Procedimiento Sumario número 97/2021 seguido por un delito de AGRESIÓN SEXUAL contra Julián, con DNI número NUM000, natural de Ecuador, nacido el NUM001 de 2000, hijo de Melchor y de Maribel, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Porta Campell y defendido por el Letrado don Mariano González Rodríguez.

Ha sido parte como acusación particular Micaela representada por la Procuradora de los Tribunales doña Myriam Álvarez Valle Lavesque y defendida por el Letrado don Antonio Bruno Lebrón Guirado.

Con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo don Juan Hernández Villalba.

Ha sido ponente la Magistrada doña Elena Perales Guilló, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en el sumario ordinario número 217/2019 procedente del Juzgado de Instrucción número 33 de Madrid.

Segundo.-Señalada la vista oral para el día 3 de mayo de 2022, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas en el acto del juicio, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal, del que resulta autor el procesado Julián ( artículos 27 y 28 CP), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, interesando la imposición de una pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a Micaela a una distancia inferior a 500 metros cualquiera que sea el lugar en el que esta se encuentre y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de catorce años, y ocho años de libertad vigilada que deberá ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme al artículo 192.1 CP y consistirá en el sometimiento a programas de educación sexual ( artículo 106.1.j CP) y pago de costas.

La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual a una menor de 16 años del artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal, del que resulta autor el procesado Julián ( artículos 27 y 28 CP), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal por haber estado paralizada la tramitación de la causa desde el 23 de octubre de 2019 al 13 de octubre de 2020, interesando la imposición de una pena de doce años de prisión y, subsidiariamente, ocho años de prisión con base en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, inhabilitación absoluta en el primer caso e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por seis años en el segundo, y la accesoria de prohibición de aproximarse a Micaela a una distancia inferior a 500 metros bien sea respecto del lugar en que resida, donde trabaje o cualquier otro en que pudiera encontrarse y la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por un plazo de catorce años ( artículo 57 en relación con el 48 CP), y asimismo la pena de libertad vigilada por un periodo de seis años, una vez cumplida la pena de prisión, de acuerdo con el artículo 192.1 CP consistente en comunicar el cambio de lugar de residencia o lugar o puesto de trabajo en su caso, la prohibición de aproximarse a Micaela y a su madre, así como la participación en programas de educación sexual ( artículo 106.1.c, e y j del Código Penal) y pago de las costas causadas en el procedimiento.

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de Julián con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Se declara probado que, sobre las 20,30 horas del día 27 de diciembre de 2018, el procesado Julián, nacido el NUM001 de 2000 y sin antecedentes penales, y Micaela, nacida el NUM002 de 2003, quienes se conocían por haber coincidido cursando estudios en el mismo Instituto y mantenían comunicación a través de las redes sociales y por WhatsApp, tuvieron un encuentro a solas en el portal del número NUM003 de la CALLE000 de Madrid, lugar en el que habían concertado la cita de común acuerdo.

Durante ese encuentro y tras iniciarse contacto físico entre ellos, Julián pidió a Micaela que le hiciera una felación, a lo que ella se negó.

Finalmente, y sin que conste que para ello Julián emplease la fuerza física sobre el cuerpo de Micaela, ella le practicó la felación, tras lo cual Julián tocó su zona genital por debajo de la ropa, marchándose entonces Micaela del lugar.

No ha quedado acreditado que el procesado, en algún momento de este encuentro, hubiera actuado consciente de la ausencia de voluntad de Micaela.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige la acusación frente a Julián por la comisión de un delito de agresión sexual cometido en la persona de Micaela.

Ministerio Fiscal y acusación particular coinciden en su calificación jurídica conforme al artículo 183.1, 2 y 3 del Código Penal, si bien a la hora de interesar la imposición de penas la acusación particular introduce de manera subsidiaria una petición con exclusión del apartado número 2 del precepto, petición que, como más adelante desarrollaremos, es la que en realidad se acomoda al relato de hechos de su escrito.

Este artículo, en la redacción dada por la LO 1/2015, establece que: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

Micaela nació el NUM002 de 2003, de manera que el 27 de diciembre de 2018 contaba quince años de edad.

Este dato no podía ser desconocido para el procesado, pues ambos habían cursado estudios en el mismo Instituto, si bien en cursos diferentes y, además y de manera expresa, declaró a preguntas del Ministerio Fiscal que sabía que Micaela tenía menos de dieciséis años cuando quedó con ella aquel día.

Es un hecho no controvertido que durante su encuentro en el interior del portal de la CALLE000 de Madrid, Micaela le practicó una felación a Julián, conducta que nos sitúa en el tipo penal de agresión sexual previsto en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal.

En efecto, debemos recordar que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede esta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento del menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autorresponsable al respecto.

Tratándose de menores de 16 años, los preceptos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible, y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste. En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado.

Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica ( STS 147/2017, de 8-3).

SEGUNDO.-Como hemos visto, las acusaciones incluyen la agravación punitiva del párrafo 2 del artículo 183 del Código Penal prevista para los supuestos de empleo por el autor de violencia o intimidación.

Respecto a la primera, señala la STS 573/2017 de 18 de julio, que 'la violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar que (la víctima) actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de auto determinación. La resistencia de la víctima no tiene ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera poner la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor. Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que esta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto'.

En la descripción que Micaela hizo de cómo ocurrieron los hechos, concurriría la violencia en el sentido apuntado por la jurisprudencia.

En su relato, refirió que Julián la empujó contra la pared con fuerza, que ella se intentó zafar pero que no pudo porque él es más fuerte, más alto, y que posteriormente la agarró de la cabeza para bajársela hasta su zona genital y abrió su boca con fuerza, mientras ella decía que no en todo momento, consiguiendo de esta forma que acabara haciéndole una felación.

Existiría la expresión de una negativa clara por su parte, y una violencia del autor sobre la víctima al empujarla y sujetar su cabeza con fuerza para lograr su propósito.

La versión ofrecida por Julián es bien distinta. Declaró que estando a solas en el portal comenzaron a besarse y él le dijo que quería algo más y le pidió una felación, pero ella no quiso, y tras insistir él, rogándola, al final accedió y se la hizo, duró poco y después se besaron, le metió la mano por debajo de la malla y la tocó, pero no le introdujo los dedos. Admitió que él quería pasar a algo más, pero ella no, y por eso se siguieron besando y se despidieron, y Micaela se marchó. Durante la felación, dijo el procesado, le puso la mano en la cabeza, pero no empleó fuerza ni la sujetó con violencia.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación y se constituye en única prueba de esa acusación. Bastaría en muchos casos con formular acusación y sostenerla personalmente en el juicio para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito; llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación, fundada exclusivamente en la palabra del acusador, es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de practicar prueba en contrario. Es por ello que, en estos supuestos, como indica la reciente STS de 5 de mayo de 2022, la contradicción es un importantísimo medio de defensa y un medio más de evaluación de la credibilidad del testimonio y de obtención de la verdad procesal.

Analizaremos, por tanto, y desde esta perspectiva, el testimonio de Micaela que aparece como prueba única de cargo, no tanto en cuanto a la autoría del procesado sino en cuanto a la realidad misma del delito que ha sido objeto de enjuiciamiento.

Comenzaremos por hacer referencia a su descripción sobre la relación que mantenía con Julián antes del día 27 de diciembre de 2019. Declaró sobre este punto que le conocía del Instituto en el ambos estudiaban y que eran amigos, aunque nunca antes habían quedado a solas. Ese día ella le llamó para quedar, le dijo que se uniera a su grupo de amigas pero él insistió en quedar a solas en un portal y ella accedió, solo para hablar y porque pensaba que era buena persona. Nunca imaginó que podría pasar algo como lo que sucedió. Ante el Juez de Instrucción llegó a decir que ella solo quería ser su amiga, pero él siempre había querido tener algo más con ella.

Los mensajes de WhatsApp que intercambiaron en los meses previos a los hechos y que ella aportó a la investigación (folios 23 a 45) apuntan, de hecho, en esa dirección.

Según conversación obrante al folio 24, él le pide que le responda a lo que le había preguntado, y ella le diceLo de k te haga hombre o algo d eso, y él le dice si, ya quiero estar con alguien y si tú me lo haces me encantaría mucho... cuando?, Dale mañana mismo, y ella contesta mañana no puedo cielo.

Él propone incluso un encuentro a solas en DIRECCION000, y le dice y nos vamos a los baños que pasan casi siempre solos que dices?, a lo que ella responde por dos veces no se, y ante la pregunta de él de eso es un no?ella contesta nooo. Ambos proponen sucesivamente tener un encuentro, y el día 12 de diciembre él le dice tú tranquila vale quedemos un día y nos vamos por ahí y la pasamos bien y ya está es lo que importa.

El día 26 de diciembre él le dice te estaba esperando. Continúan la conversación el día 27, y él dice nunca te vi, contestando ella pues veme ahora. Ella le dice que está con una amiga hasta las 21:20 y él contesta ya voy para allá a ver si te veo. Y añade, pero vente sola para estar un rato y tal, vente sola porfay ella contesta voooy. Y de nuevo él dice Hacercate al portal sola.

Es evidente que Julián pretendía tener un encuentro a solas con Micaela, y del tenor literal de sus mensajes y del contexto en el que los mismos se producen, ninguna duda ofrece que su intención iba más allá de lo que pudiera esperarse de un encuentro amistoso.

Pero lo cierto es que Micaela, pese a lo que ha sostenido en sus declaraciones, sí le había expresado a Julián antes de los hechos que su relación podría ser algo más que una amistad.

Y así, el día 8 de noviembre se dirigió a él para decirle Julián tu saldrías conmigo?? En plan me refiero tu serias mi novio?.

El contenido de este mensaje cobra especial significado, no solo porque entra en clara contradicción con el contexto de relación previa dibujado por Micaela, sino porque, quizá precisamente por eso, no fue aportado a la causa por ella sino por la defensa, a diferencia de otras conversaciones que sí facilitó la acusación y que tuvieron lugar ese mismo día.

Lo que no significa que con ello la Sala pretenda juzgar ni los sentimientos de Micaela hacia el procesado ni su decisión a la hora de acudir a un primer encuentro con él, a solas y en un portal, pero sí nos permite analizar su testimonio en términos de dudosa credibilidad subjetiva.

En cuanto al concreto desarrollo de ese encuentro, explicó Micaela que estuvieron hablando de cómo estaba todo y cuando se apagó la luz del portal él la cogió del brazo y la llevó a una esquina. Empezó a decir que le hiciera una mamada y ella contestó no, por favor, por favor, pero al final consiguió abrirle la boca y se la hizo con fuerza. Señaló que él la empujó contra la pared con fuerza y ella se intentó zafar no podía porque él era más fuerte y más alto. Y también agarró su cabeza para bajarla y le abrió la boca a la fuerza mientras ella decía que no todo el rato, situación que duró como tres minutos o así. De hecho, tuvo luego dolores en el cuello e incluso fue al fisioterapeuta. Y lo que hizo luego fue introducirle los dedos en la vagina pese a que ella se negaba, decía que no, y luego lo intentó con el pene pero ella se subió los pantalones.

La violencia descrita por Micaela consistió, por tanto, en empujarla el procesado contra la pared, agarrar su cabeza y bajársela e incluso abrirle la boca a la fuerza, doblegando su voluntad por la superioridad física y por la fuerza ejercida sobre ella que es lo que finalmente la llevó a realizarle la felación.

Conforme al contenido del escrito de la acusación particular, se habrían producido hasta tres felaciones de unos cinco minutos cada una. Así efectivamente lo relató Micaela en fase de instrucción. En el juicio, sin embargo, solo hizo mención a un único episodio de felación.

Y, como hecho novedoso, de singular relevancia y que ni siquiera constituye objeto de acusación, introdujo en el juicio la testigo un intento de penetración con el pene que, al parecer, no culminó porque ella se subió el pantalón. Este último detalle debe enlazarse, en lo que a la fuerza se refiere, con el episodio posterior a la felación o felaciones. El procesado admite que continuaron besándose y que, ya sin oposición de Micaela, la tocó por debajo del pantalón. Mientras que ella sostiene que mantuvo en todo momento su negativa verbal y que pese a ello él llegó a introducirle los dedos en la vagina. Esta secuencia de los hechos fue descrita con mayor confusión en términos de la violencia física sufrida. No explicó Micaela si el procesado le bajó la ropa pese a su oposición, si así fue si lo consiguió porque seguía empujándola contra la pared, ejerciendo fuerza, o si dejó de hacerlo tras el intento de introducción del pene y ello le permitió subirse el pantalón y abandonar el lugar.

Nos encontramos, por tanto, ante un relato que adolece de vaguedad en algunos extremos, como la materialización de la fuerza física en ciertos tramos, y en el que además se han introducido variaciones, algunas de carácter esencial, como el intento de penetración vaginal con el pene.

Y resulta especialmente llamativo que el propio escrito de acusación omita cualquier referencia al uso de violencia en la sucesión de los hechos, haciendo referencia a que 'el acusado la llevó hasta una esquina', o a que 'el acusado logró finalmente que le realizara la felación sin voluntad de ello' o a que 'le bajó los pantalones y le introdujo dos dedos en la vagina sin su consentimiento', pero sin dar razón del modo en que logró el autor doblegar la voluntad de Micaela.

Y junto a todo ello y en términos de credibilidad objetiva, no se constata la concurrencia de corroboraciones periféricas que avalen el testimonio de la denunciante o, lo que es lo mismo, no existen elementos que contribuyan a la constatación objetiva de la existencia misma del hecho.

Como señala la reciente STS de 18 de abril de 2022, Ya expusimos antes la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la denunciante. Y que tal riesgo es máximo, dijimos en STS 172/2022, de 24 de febrero , cuando por circunstancias del tiempo en que se sitúan los hechos denunciados, o por la imprecisión de la imputación, en las circunstancias de su comisión, impidan razonablemente la defensa del acusado. Cuando concurren tales elementos, el Tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse las necesarias corroboraciones de los hechos enjuiciados, aunque no una suplementaria prueba de las declaraciones de la víctima, pues, en ese caso, justo es decirlo, tal prueba haría innecesaria la corroboración, por tratarse de una acreditación suplementaria y autónoma. Tal corroboración tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia, con la que el acusado se presenta ante el Tribunal sentenciador al comienzo del acto del plenario. De modo que esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación, que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el Tribunal sentenciador.

Declaró en este caso como testigo Raimunda, amiga de Micaela desde la infancia, para explicar que ese día estaban juntas en compañía de otras chicas y Micaela se comunicó con Julián a través de su teléfono móvil y decidió ir a su encuentro. Ella dijo que la esperaría en el portal media hora más tarde, pero al llegar la hora fijada Micaela no estaba allí, y cuando fue a buscarla la vio venir por una calle, llorando, temblando, y se abrazó a ella. La testigo refirió que Micaela estaba muy nerviosa y que nunca la había visto así. En ese momento no le dijo que la felación había ocurrido, lo que dijo fue que la había intentado forzar para hacerlo. Y sí le refirió que le había introducido dos dedos en la vagina.

Nos encontramos ante una prueba de referencia en cuanto a los hechos que sí aporta, y esto es lo esencial, la percepción directa de la testigo en relación al estado que presentaba Micaela a pocos minutos del encuentro con el procesado. Estado que era, según la testigo, de importante nerviosismo y ansiedad, compatible con un contacto sexual forzado, desde luego. Como lo es también, sin duda, con la experiencia de una menor de tan solo quince años que cede, en su primera experiencia sexual, a realizar determinados actos muy alejados de su verdadera voluntad. Compatible, en definitiva, con la tesis mantenida por el procesado, lo que significa que no estamos ante un testimonio de claro e inequívoco contenido corroborador.

Tampoco puede tener tal consideración la prueba pericial psicológica.

A los folios 167 y siguientes de la causa se encuentra el informe pericial psicológico de fecha 1 de octubre de 2020 elaborado por la Sección de Psicología de la Clínica Médico Forense de Madrid, en concreto por las psicólogas forenses Valentina y Verónica. Se trata de un informe de credibilidad de la entonces menor Micaela, en el que se concluye, primero, que no se aprecia en la informada psicopatología o trastorno mental que afecte a las capacidades volitivas o cognitivas, tampoco signos de confusión entre fantasía y realidad que condicionen su competencia para emitir un relato sobre sus vivencias, y, segundo y respecto a la valoración del testimonio y tras el análisis de credibilidad practicado, que el relato resulta globalmente creíble a tenor de los criterios de contenido y validez que se cumplen y teniendo en cuenta que se trata de un episodio único.

Las peritos ratificaron las anteriores conclusiones de su informe en el acto del juicio, en el que expusieron la metodología empleada que consistió en una entrevista personal con la menor, una entrevista con su progenitora con el fin de poder tener una estimación de su funcionamiento psíquico, para finalmente recabar el testimonio de Micaela sobre los hechos con un relato libre de su vivencia. Sobre la transcripción de estas entrevistas efectuaron el análisis de credibilidad con criterios de contenido y de validez, un total de 19, y concluyeron que el testimonio era globalmente creíble. Era, y así se indica en el informe, estructuralmente coherente, pese a una diferencia en el orden de los hechos en relación a lo narrado en sede judicial, que no lo invalida.

Las conclusiones del informe van en consonancia, lógicamente, con aquello que fue interesado desde el Juzgado de Instrucción que lo era únicamente 'la credibilidad de la menor perjudicada'. Pero como señala la STS de 28 de abril de 2022, el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales.

Micaela tiene actualmente 19 años y ha prestado declaración en el juicio como testigo, y más allá de un estado perceptible de afectación emocional, no hay nada que impida una valoración directa de su testimonio por parte del Tribunal, partiendo desde luego de esa importante premisa que aporta la prueba pericial acerca de la inexistencia de una base psicopatológica u otro tipo de trastorno en la entonces menor, que debiera ser tenido en cuenta a la hora de abordar esa valoración.

Mayor relevancia hubiera tenido, sin duda, un análisis pericial sobre la clínica posterior a los hechos observada y, en su caso objetivada, en la denunciante, lo que sí podría haber constituido, o no, un verdadero elemento de corroboración de su testimonio, según su resultado.

Pero no contamos con este elemento. Refirieron las peritos que Micaela verbalizó un incremento de su malestar psíquico tras los hechos. En ese momento recibía apoyo terapéutico y psicosocial por problemas de conducta y una situación de vulnerabilidad por acoso escolar. Y parece ser que la entonces menor narró sus vivencias a una monitora de la asociación a la que acudía, llamada Trama, ante los cambios de comportamiento observados. El testimonio de esa monitora no ha sido traído como prueba al proceso. Tampoco un informe de ese centro al que acudía Micaela y que hubiera podido dar razón de esos cambios que solo conocemos por referencias. Las peritos señalaron que, en todo caso, la menor les refirió un impacto breve, y a ello ayudó, dicen, el hecho de estar ya recibiendo tratamiento psicológico. Sobre el posterior tratamiento especializado que recibió, al parecer, en el Centro de Atención a Menores Víctimas de Abusos Sexuales, CIASI, tampoco tenemos datos, más allá de la mención que contiene el informe pericial sobre lo que la madre de Micaela refirió al respecto que, a su vez, le refirieron en el Centro: una evolución favorable en Micaela persistiendo secuelas derivadas de los hechos. Sin que a efectos de valoración probatoria sea posible el análisis de la 'referencia de la referencia', cuando ningún obstáculo impedía traer a la causa los informes de la menor o la elaboración de una pericial psicológica de contenido clínico.

Está claro, en definitiva, que el peso de la prueba descansa en el testimonio de la denunciante, y esta ausencia de corroboración unida a las dudas generadas sobre su credibilidad, dificultan seriamente la posibilidad de atribuirle capacidad para enervar la presunción de inocencia del procesado o, dicho de otro modo, de asumir su relato de los hechos en detrimento de ese derecho constitucionalmente reconocido.

TERCERO.-Con ello no queremos negar una realidad que, no solo se infiere sin dificultad del testimonio de la entonces menor, sino que encuentra perfecto encaje en el resultado del resto de la prueba, y es la reserva interna que pudo tener Micaela a la hora de realizar determinadas prácticas sexuales con Julián, pues como dice el propio informe pericial, ese encuentro a solas y su contexto conllevaban una sospecha de acercamiento físico que Micaela asumió.

El propio Julián admite que en un primer momento Micaela expresó su negativa a practicarle una felación, y lo hizo verbalmente y de manera inequívoca.

Pero él insistió. Y, según su relato, ella finalmente accedió.

Descartado el empleo de fuerza física en atención a las deficiencias probatorias a las que nos hemos referido, restaría valorar si, aun así, la conducta del procesado pudo de alguna manera doblegar lo que a todas luces era una resistencia, incluso pasiva, a la realización de la conducta sexual. El procesado insiste en que Micaela venció su inicial resistencia y finalmente adoptó un comportamiento activo y externamente voluntario. Y que ello ocurrió únicamente ante su insistencia. Lo cual es una posibilidad razonable. Sin que ello suponga admitir que Micaela no mantuviera una negativa interna que, sin embargo, pudo no ser percibida por el procesado de una manera patente.

Ello explicaría que Micaela hubiera experimentado lo que sin duda resultó para ella una vivencia traumática, pero impide, como hipótesis plausible más favorable al reo, declarar probados los hechos en la forma en que se relatan en los escritos de acusación.

De manera que no se puede hablar de ausencia de consentimiento si tal ausencia se mantiene en la esfera íntima de la persona. Y ello es posible si esa persona rechaza una práctica sexual que finalmente, y al ser insistida a ello, realiza sin que medie intimidación o fuerza física, y ninguna de las dos ha quedado acreditada en este caso.

CUARTO.-Ello no sitúa, como dijimos al inicio, en la realización de una conducta que encajaría en los números 1 y 3 del artículo 183 del Código Penal, en los que el consentimiento o su ausencia no forma parte del ilícito penal, de manera que la realización de un acto de naturaleza sexual y la edad de la persona con quien se realiza colman las exigencias típicas del delito.

Ahora bien, la reforma de la LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que 'el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.'

De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro código establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente. La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.

Debe recordarse que se trata de un precepto que obedece a una cláusula de excepción a las modificaciones introducidas en esta materia en el Código Penal como consecuencia de la trasposición de la Directiva de la Unión Europea 2011/93UE, constituyendo su novedad más importante la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, definiendo la edad de consentimiento sexual como aquélla por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con una menor. La problemática derivada de dicha elevación se intenta compensar por la vía del establecimiento de una eximente de responsabilidad penal, que es nueva y se configura en el artículo citado, según el cual'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Los requisitos exigidos para su estimación, derivados de la conjunción copulativa 'y' son dos: proximidad con el menor tanto en la edad biológica como en el grado de desarrollo de ambos.

Así, el ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa y la STS nº 1001/2016, señala que el artículo 183 quater fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, y añade que en ese supuesto no concurre el primero de los requisitos al existir una diferencia de once años entre la víctima y el acusado.

Esta resolución de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo ha sido reiterada en las SSTS nº 13/2020, de 28 de enero (Recurso 2243/2018) y en la nº 700/2020, de 16 de diciembre (Recurso 10434/2020), en la que también se recuerda que 'Ahora bien, dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019, con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.

El propósito de esta disposición consiste en evitar que la norma, al establecer límites de edad, pueda conllevar interpretaciones estrictas que impidan las relaciones sexuales consentidas entre personas jóvenes semejantes en edad y madurez. Factores ambos que se presentan sin dificultad en el presente caso en el que, en consecuencia, estimamos de aplicación esta cláusula de exoneración.

La diferencia de edad entre las partes es de tan solo dos años y medio, y Micaela estaba a pocos días de cumplir los 16 años, lo que presupone un grado de desarrollo físico y psicológico similar entre ellos, apreciado además en el contenido de los mensajes aportados a la causa de los que se desprende un grado de madurez sexual y desarrollo personal equiparables.

No se observa, en definitiva, una desigualdad madurativa entre ellos y sí una actividad sexual realizada por la denunciante con una persona que, aun siendo mayor de edad, era próxima a ella en edad y madurez.

Y ello nos lleva, necesariamente, al dictado de una sentencia absolutoria en aplicación de la exención prevista en el artículo 183 quater del Código Penal.

QUINTO.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. En este caso serán declaradas de oficio.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Julián del delito de agresión sexual por el que ha sido enjuiciado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Álcense cuantas medidas cautelares se hubiesen adoptado frente a la persona o bienes del mismo.

Notifíquese esta Sentencia al penado y demás partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación para su resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por eta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.