Sentencia Penal Nº 315/2004, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 38/2004 de 17 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado núm. 38/2004

Diligencias Previas núm. 96/2004

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida (Antiguo Juzgado Mixto-2)

S E N T E N C I A NUM. 315 /04

Ilmos. Sres.

Presidente

D. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

Magistrados

D. LUIS FERNANDO ARISTE LÓPEZ

D.VICTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUES

En Lleida, a diecisiete de junio de dos mil cuatro.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores magistrados indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 96/2004, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lleida ( antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Lleida ) por delito contra la salud pública, rollo de Sala núm. 38/2004 en el que es acusado Jose Daniel , nacido en Nigeria , el día 3 de agosto de 1.980, hijo de Elijam y de Cecilia con NIE nº NUM000 , con domicilio en Lleida , CALLE000 , núm. NUM001 NUM002 , de ignorada solvencia , sin que consten antecedentes penales y privado de libertad por esta causa los días 9 y 10 de enero de 2004, representado por la Procuradora doña Macarena Olle Corbella y defendido por el Letrado don Joan Argiles Ciscar . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUES, Magistrado de la Audiencia Provincial

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, ( sustancias que causan grave daño a la salud) del que responde en concepto de autor el acusado, Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera al mismo la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros, con arresto sustitutorio de 3 días por falta de pago y costas. Solicitó, asimismo, la destrucción de la droga intervenida y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, el comiso del dinero intervenido al acusado.

SEGUNDO.- En el mismo acto, la defensa en disconformidad con la petición del Ministerio Fiscal, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 00:35 horas del día 9 de enero de 2004, el acusado Jose Daniel , ciudadano extranjero no residente legalmente en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, entregó en la calle Llitera de Lleida, delante de la puerta del bar llamado "Wah-Wah", a Guillermo un envoltorio cuyo contenido arrojaba un peso neto de 0,22 gramos integrado por heroína, paracetamol, cafeína y 6-monoacetilmorfina, con un porcentaje de 10,20% de heroína sobre el peso total, expresado en clorhidrato de heroína, que se sacó de la boca, siendo advertida esta transacción por el "Mosso d'Esquadra" de paisano con número profesional NUM003 que alertó a dos compañeros, que detuvieron al comprador, encontrando en su poder la referida dosis de droga; seguidamente, los tres agentes entraron en el Pub "Wah-Wah" donde identificaron al acusado y, una vez en el exterior, fue detenido, encontrándose en poder del mismo setenta euros, sesenta y cinco en el interior de un monedero y cinco en la mano, procedentes del acto de tráfico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción; el material probatorio que permite obtener la convicción acerca de la realidad de los hechos y destruir así la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución se centra en la declaración de los tres agentes de Mossos D'Esquadra que intervinieron en el acto del plenario y en el análisis de la sustancia intervenida; concretamente, el Agente con número de identificación personal NUM003 fue testigo directo de los hechos y manifestó que realizaba, junto con dos compañeros, labores de vigilancia en la Calle Llitera de la localidad de Lleida y observó cómo un conocido toxicómano de la zona, Guillermo , el cual se desplazaba con muletas, entró en el Pub llamado "Wah-Wah" y salió poco después acompañado de un individuo de raza negra, intercambiaron unas palabras y el Sr. Guillermo le dio unos billetes que dicho individuo puso en un monedero tras mirar a ambos lados de la calle en actitud vigilante, seguidamente, el individuo de raza negra entregó al Sr. Guillermo algo de pequeñas dimensiones que se sacó del interior de la boca y que éste introdujo, asimismo, en la suya; el agente que observó la transacción comunicó a sus compañeros con números de identificación NUM004 y NUM005 que Guillermo se dirigía a la Calle Prat de la Riba, lugar en el que fue interceptado, comprobando ambos cómo escupía un envoltorio de color blanco, el cual fue recogido por los agentes; posteriormente, se dirigieron al Pub "Wah-Wah" y los tres agentes entraron en el mismo, sin que sea relevante quienes entraron antes o después como pretende la defensa, encontrando en su interior a diez o quince personas entre las que el agente que advirtió la transacción identificó, sin ningún tipo de dudas, al acusado, cómo la persona que realizó el intercambio con el Sr. Guillermo . No existen motivos racionales para dudar de la objetividad e imparcialidad de los Agentes que intervinieron en el acto del plenario como testigos.

En cuanto a la naturaleza de la sustancia intervenida la misma ha quedado probada en base al informe del Laboratorio Analítico de los Mossos D'Esquadra obrante a los folios 53 y 54 de las actuaciones, del que se desprende que la sustancia intervenida tiene un peso neto de 0,22 gramos y contiene heroína, paracetamol, cafeína y 6-monoacetilmorfina, con un 10,20% de peso de heroína, expresado en clorhidrato de heroína.

El acusado se limitó a negar los hechos reconociendo que la noche del día 8 de enero estaba en el Pub "Wah-Wah" al que acudió con unos amigos y manifestando que en el interior del bar se encontraban unas cincuenta o sesenta personas, la mayoría de raza negra y que había luces brillantes intermitentes, sin embargo, el agente con número de identificación personal NUM003 señaló que había de 10 a 15 personas y que reconoció al acusado sin nigún tipo de dudas ya que lo vio a unos ocho o nueve metros, así como que conoce al Sr. Guillermo y tiene entendido que consume heroína. Por su parte, el comprador, Guillermo , manifestó que no es consumidor de heroína y que compró dos bolas de cocaína a un individuo de raza negra vestido de rojo y de un metro ochenta de estatura; no obstante, la declaración del comprador no merece ningún tipo de credibilidad a la Sala atendiendo al testimonio claro y rotundo de los agentes de Mossos D'Esquadra, así como a la posibilidad de que declarara motivado por el interés de favorecer a quien le provee la sustancia estupefaciente o por temor ante posibles represalias. Por todo ello, debe concluirse que ha quedado suficientemente acreditado el acto de tráfico de sustancia estupefaciente, existiendo prueba de cargo suficiente que no ha quedado desvirtuada por la versión exculpatoria del acusado ni por la declaración del comprador de la sustancia estupefaciente.

SEGUNDO.- De todo lo anterior se desprende que, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, Jose Daniel es autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del mismo Cuerpo Legal, en la modalidad de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud.

TERCERO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima proporcionada, conforme al artículo 66 del Código Penal, a las circunstancias del hecho y del culpable, y en especial a la cantidad de droga traficada, la imposición de la pena de prisión por tiempo de tres años y seis meses y multa de 30 euros, fijando la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, conforme al artículo 53.3 del Código Penal, en un día de privación de libertad; asimismo, procede la condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a que se refiere el artículo 56 del Código Penal; finalmente, conforme a los artículos 127 y 374 del mismo Código, procede el comiso de la cantidad de 70 euros intervenida, como ganancia proveniente del delito, así como la destrucción de la sustancia ocupada.

CUARTO.- El artículo 89.1 del Código Penal impone como regla general la sustitución en la sentencia de las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio español, si bien, excepcionalmente, el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, pueda apreciar, de forma motivada, que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. En el presente caso consta acreditada la residencia ilegal en España del condenado, quien en su declaración ante el Juez Instructor, en fecha 10 de enero de 2004, reconoció que no tenía los papeles legalizados en España, constando, asimismo, en el folio catorce de las actuaciones, que carece de documentación, por lo que procede acordar la antedicha sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, a no ser que la citada expulsión no pudiera llevarse a efecto, en cuyo caso, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede condenar a Jose Daniel al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Jose Daniel como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 30 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago por insolvencia, de un día de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOS la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio español, al que no podrá regresar en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. Si la expulsión no pudiera llevarse a efecto se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del dinero ocupado, que se adjudicará al Estado.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.