Sentencia Penal Nº 315/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 16/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 16/08

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

DP: 3314/07

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo Navarro Blasco

En Barcelona, a veintiuno de abril de dos mil ocho.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 16/08, seguidas por delito contra la salud pública, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, contra Paulino, nacido en Guinea Conakry, en 1-1-82, hijo de Mossa y Mariam, sin antecedentes penales, con domicilio en Barcelona, en calle DIRECCION000, nº NUM000, NUM001, NUM002, de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Dª Patricia Sande, y defendido por el abogado D. Manuel Ruiz; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 14-4-08 , quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del CP , del que era autor el acusado Paulino, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de veinte euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento y las costas del juicio; Asimismo se decrete el comiso de la sustancia intervenida y dinero incautado.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

Primero.- Con carácter previo a la valoración de la prueba y subsunción de los hechos en el tipo penal del que se acusa, es preciso expresar nuevamente la razón por la que el tribunal no aceptó la demanda de suspensión del juicio que proponía la defensa del acusado, ante la incomparecencia del testigo Miguel Ángel. Como se señaló y sucintamente se hizo constar en acta de juicio, el testigo, cuya pertinencia se había declarado al ser aceptado como prueba a practicar en el juicio oral, no fue habido en el domicilio que consta en atestado y agentes del Cuerpo de Mossos d'Escuadra a los que se encomendó su localización no lo hallaron, tal como consta en oficio que remitieron al tribunal en 14 de abril y del que se dio cuenta en la fase de alegaciones previas, razón por la que la suspensión no garantizaba que en nuevo señalamiento pudiese localizarse a dicha persona, extranjera y al parecer con situación administrativa irregular. Pero además, a la vista del resultado probatorio, la declaración de tal testigo resulta innecesaria, pues los agentes de policía que detectaron e interrumpieron la acción, fueron claros, sin que ese testigo pudiese expresar más allá de lo ya dicho por los agentes. Así el juicio de necesidad de la prueba resultó negativo, debiendo prevalecer el derecho a un proceso sin dilaciones.

Segundo.- El objeto material sobre el que recaen las conductas típicas son drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, que constituyen un elemento normativo del tipo objetivo del ilícito que se integra por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Unica de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de Marzo de 1.961 (ratificada por España el 3 de febrero B.O.E. de 23 de abril de 1.996), enmendada por el protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972 - B.O.E. de 15 de febrero de 1.977-, que entró en vigor el 8 de agosto de 1.975 y fue ratificado por España el 4 de Enero de 1.977, y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena el 21 de febrero de 1.971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1.973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1.976.

El informe pericial analítico, que no ha sido impugnado, constata que la sustancia portada era heroína, en la boca, y cocaína en la ropa interior. Ambas son sustancias que causan grave daño a la salud, como se ha aceptado por la jurisprudencia y medicina legal, y lo son en dosis que, pese a su menudencia supera lo que jurisprudencialmente se ha considerado mínimas dosis tóxicas. De otro lado, el valor de la sustancia se obtiene por la propia propuesta de venta, extendida a las demás dosis de cocaína, que aproximadamente está en el valor que señalan los informes policiales.

El amplio elenco de conductas típicas del art. 368 del CP , todas aquéllas dirigidas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias mencionadas, comprende desde los actos de cultivo hasta la mera posesión con destino al tráfico. En el caso la conducta del acusado se configura en acto de ofrecimiento de heroína a cambio de un precio, paradigma del tráfico.

La prueba testifical, que ha sido clara, pues los agentes acudieron al lugar por ser habitual el ofrecimiento allí ya que acuden muchos toxicómanos, vieron y oyeron como ofrecía caballo, vocablo con el que se denomina a la heroína en el ámbito del tráfico ilícito, y actuando desde luego comprobaron que el acusado llevaba una dosis de la sustancia ofrecida en la boca. Esta conducta, ofrecimiento serio, pues se indica un precio - diez euros - y se está en posesión y circunstancia de hacer la entrega inmediata de la droga, configura el delito contra la salud pública.

La conducta es netamente dolosa y presidida por la voluntad de difusión de la sustancia ilícita.

Es por ello que los hechos constituye un delito contra la salud pública, de art. 368 del CP , en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud

Tercero.- Del descrito delito es autor el acusado, que de manera directa y voluntaria realizó todos los actos que lo integran.

Es por ello que se estima al acusado autor del delito descrito, conforme dispone el art. 28, primero, del CP .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Por mor de lo dispuesto en art. 374 del CP procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará destino legal, no así el dinero, diez euros, que todavía no habían sido entregados al acusado y permanecían en posesión del Sr. Miguel Ángel, al que le serán devueltos.

Se impone al acusado las costas del juicio, por mor de lo dispuesto en art. 123 del CP .

Sexto.- En consideración a la escasa cantidad de droga ocupada y la ya grave pena legal, se impone la pena de prisión en su grado mínimo, y la pena de multa en el duplo del valor de la droga que trataba de vender.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Paulino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, a la pena de tres años de prisión y multa de veinte euros, o dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole igualmente las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y se devolverá a Miguel Ángel el dinero ocupado.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.