Sentencia Penal Nº 315/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 13/2008

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 649/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. Dª. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 649/2007 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, seguida por un delito electoral contra la acusada Adoracion , con D.N.I. núm. NUM000 , nacida el día 18 de marzo de 1968 en Barcelona, hija de José María y de Mercedes, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Virginia Gómez Papi y defendida por el Letrado don Manuel González Peeters, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral del artículo 143 inciso primero de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio de Régimen Electoral General , reputando autora del mismo a la acusada Adoracion , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para la misma las penas de quince días de prisión y multa de cuatro meses con una cuota diaria de diez euros y con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas, así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dos años, interesando la sustitución de la pena de quince días de prisión por la multa de treinta días a razón de diez euros de cuota diaria.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de la acusada.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: la acusada Adoracion , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en las Elecciones al Parlament de Catalunya convocadas para el día 1 de noviembre de 2006 fue designada por la Junta Electoral de Zona de Barcelona para el cargo de presidenta de la Mesa Electoral U del Distrito NUM001 Sección NUM002 de Barcelona, nombramiento que le fue comunicado oportunamente. El día de la elección, 1 de noviembre de 2006, a las 08:00 horas, la acusada no acudió al colegio electoral para la constitución de la Mesa, por causa ajena a su voluntad cual fue la de hallarse en Paris, ciudad a la que viajó por motivos familiares el día 28 de octubre de 2006, sin que le fuera posible regresar puntualmente a Barcelona para el día de la votación por causa de una indisposición que, por consejo médico, le retuvo en Paris.

La Mesa electoral para la que había sido designada la acusada se constituyó puntualmente con le presidente suplente, habiendo sido absolutamente normal el curso del proceso electoral en dicha Mesa.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito electoral de los artículos 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de Junio de Régimen Electoral General , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. El citado artículo 143 castiga al Presidente y a los Vocales de las Mesas Electorales, así como sus respectivos suplentes que dejaren de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonaren sin causa legítima o incumplieren sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone la misma Ley electoral.

Tenemos ya declarado, de conformidad con reiterada Jurisprudencia, que este delito electoral por incumplimiento del deber de asistencia a la formación de la Mesa Electoral es un delito de omisión pura debido a que el castigo recae sobre un dejar de hacer, al sancionarse la incomparecencia. La Jurisprudencia exige, en primer lugar, que el nombramiento para cargo en la Mesa haya sido oportuna y fehacientemente notificado al interesado, que la notificación reúna toda suerte de advertencias propias de la norma que disciplina el régimen electoral, dándole la oportunidad de alegar cualquier excusa o razón que pueda justificar para no desempeñar el cargo para el que fue designado por la Junta Electoral de Zona. Así, el artículo 27.3 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General establece, en su párrafo tercero , que los designados Presidentes y Vocales de las Mesas Electorales disponen de un plazo de siete días para alegar ante la Junta Electoral de Zona causa justificada y documentada que les impida la aceptación del cargo, debiendo la Junta resolver sin ulterior recurso en el plazo de cinco días (en suma, doce días) para articular los mecanismos tendentes a garantizar la correcta constitución de las Mesas electorales.

En el presente caso, no se discute la comunicación en forma del nombramiento a la acusada Adoracion , ni que ésta no alegó excusa ni causa alguna ante la Junta Electoral, pues su intención, como tiene declarado, era la de acudir el día de la votación al acto de constitución de la Mesa, y si no lo hizo fue por motivo de salud sobrevenido que le retuvo en Paris por consejo médico, como la acusada manifestó en el acto del juicio oral reiterando lo ya declarado en el Juzgado de Instrucción. Y no se ha producido prueba alguna en contrario que desvirtúe la versión dada por la acusada.

El delito electoral objeto de acusación es, como ya hemos dicho, un delito de omisión pura y, además, claramente doloso, aunque basta la voluntad consciente de incumplir una obligación legal, teniendo cabal conocimiento del contenido de la obligación y de las consecuencias de su incumplimiento. En el caso de autos falta este elemento de la voluntariedad del incumplimiento pues hubo causa sobrevenida que justificó la imposibilidad de la acusada Adoracion de acudir a la formación de la Mesa Electoral el día de la votación. Es cierto que el artículo 27.4 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General dispone que en caso de imposibilidad sobrevenida para acudir al desempeño de su cargo, el interesado debe comunicarlo a la Junta de Zona, al menos setenta y dos horas antes del acto al que debiera concurrir, aportando las justificaciones pertinentes. Si el impedimento sobreviene después de ese plazo, el aviso a la Junta habrá de realizarse de manera inmediata y, en todo caso, antes de la hora de constitución de la Mesa. Y es hecho no discutido que la acusada no comunicó a la Junta de Zona la imposibilidad de acudir a la formación de la Mesa Electoral. Pero el incumplimiento de esta obligación no puede convertir en ilícito penal la inasistencia al Colegio Electoral. Lo que importa es si hubo causa justificada, y si su existencia se ha acreditado cumplidamente, pues no cumplir con el deber del "aviso previo" o notificación a la Junta de Zona será mero incumplimiento de un deber electoral que no ha de trascender, por falta de tipicidad, al ámbito penal.

En el presente caso estimamos que se ha acreditado la existencia de un impedimento sobrevenido que constituye causa justificativa de la no asistencia al Colegio Electoral, por lo que concurre en la acusada la causa de exención de la responsabilidad criminal eximente de estado de necesidad, contemplado del artículo 20.5 del Código Penal , por lo que procede su absolución.

SEGUNDO.- Dada la absolución de la acusada deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Adoracion del delito electoral por el que venia siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.