Sentencia Penal Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 107/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00315/2011

ROLLO DE APELACION Nº 107/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 100/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 315/2011

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.:

Don ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ (Presidente)

Don EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

Doña MATILDE GURRERA ROIG (Ponente)

En Madrid, a 5 de julio de 2011.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 107/11 de rollo de Sala, correspondientes al Procedimiento Abreviado número 100/08 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, en el que han sido parte como apelantes los acusados Hilario y Marcos representados por el Procurador Don Rafael Núñez Pagán y como apelado el Ministerio Fiscal que impugna expresamente el recurso, actuando como ponente la Magistrada Doña MATILDE GURRERA ROIG, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 cuyo relato fáctico es el siguiente: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 22Ž00 horas del día 16 de diciembre de 2006, los acusados Hilario y Marcos ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, residentes ilegales en España, cuando se encontraban en el bar "El Rincón de Canillas" sito en la c/ Gomeznarro de Madrid, fueron vistos por Agentes del CNP, cuando Marcos tiraba por una ventana, 5 trozos de una sustancia que resultó ser 11,76 grs.. de hashis, con una riqueza del 26,2€ de THC, con un precio en el mercado ilícito de venta de 52,45 € y Hilario tiraba al inodoro bolas de una sustancia marrón que portaba en la mano. En el vehículo Volkswagen Golf ....-VJL propiedad de Marcos se encontraron dos bolsas de marihuana de 2,85 grs., con un precio en el mercado ilícito de 8,38 € y un trozo de hashish de 2 grs. Todo ello lo tenían con ánimo de favorecer el consumo en dicho local, además se les ocuparon 325 € en billetes, producto de su ilícita actividad, tres teléfonos móviles pertenecientes a Marcos y uno perteneciente a Hilario .

No ha quedado acreditado que pertenecieran a los acusados los 3 trozos de una sustancia que resultó ser 10,60 grs. De hashish, con una riqueza de 9,9€ de THC, con un precio en el mercado ilícito de venta de 47,28€, encontrados en una maceta, 3 trozos de una sustancia que resultó ser 2,05 grs de hashish, con una riqueza de 23,6€ de THC, con un precio en el mercado ilícito de venta de 9,14€, 1 trozo de una sustancia que resultó ser 6,02 grs. De hashish, con una riqueza de 23,6€ de THC, con un precio en el mercado ilícito de venta de 26,85 €, encontrado en el cajetín de un futbolín, así como 369€ en monedas de 1€, encontrados en el interior del futbolín."

Y cuya parte dispositiva dice literalmente lo siguiente: "Condeno a los acusados Hilario y Marcos , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la Salud Pública, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de doce días y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Hilario y Marcos que fue admitido y del que se confirió traslado por cinco días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

Hechos

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida EXCEPTO la frase: "Todo ello lo tenían con ánimo de favorecer el consumo en dicho local" que se SUSTITUYE por la siguiente: " que lo tenían para su propio consumo" añadir que no consta acreditado que los 325 € en billetes que se les ocuparon fueran producto de su ilícita actividad".

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo del presente recurso de apelación se fundamenta en vulneración del principio acusatorio del artículo 24.2 de la Constitución al entender que la sentencia recurrida se aparta de los hechos que se imputan por la acusación pública quién en sus conclusiones elevadas a definitivas imputa un delito de tráfico de drogas sin ninguna acción concreta y en la sentencia se introducen elementos que no se reflejan en el escrito acusatorio.

Para que se considere vulnerado el derecho fundamental en la variación de los hechos entre la acusación y el fallo, se exige que no se trate de cualquier alteración, sino de una alteración esencial, y que no se trate de una alteración meramente formal, sino que se trate de una verdadera novedad en el debate que constituye el proceso: «a este respecto este Tribunal ha señalado que no toda variación del relato de hechos probados en relación con el relato de hechos atribuidos a los acusados por parte de la acusación está vedada al órgano judicial de enjuiciamiento, de modo que éste resulte estrictamente constreñido a asumir o no el relato de la acusación en todo o en parte, pero sin posibilidad de matizar o precisar dicho relato. Los derechos a la defensa y a ser informado de la acusación exigen que no se alteren los aspectos esenciales de tal relato con la inclusión de datos nuevos que no hayan sido objeto de debate y de discusión en el juicio y de los que, por lo tanto, no quepa afirmar que se dio oportunidad plena de contradicción» ( STC 145/2005 de 6 de junio ).

En el presente caso en el escrito de acusación se les imputa un presunto delito de posesión de sustancia estupefaciente con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo en el local donde fueron detenidos y en la sentencia se les condena por un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del C.P ., sin que el hecho de añadir en el relato de hechos probados que Marcos arrojara por la ventana cierta cantidad de sustancia estupefaciente y Hilario arrojara por el inodoro una sustancia marrón, signifique alteración esencial alguna, en mayor medida cuando dichos datos fueron objeto de debate y discusión en el acto del juicio.

SEGUNDO. - El segundo motivo alegado es por vulneración del principio de presunción de inocencia al no haber quedado acreditado el delito contra la salud pública por el que han sido condenados, por cuanto la Juzgadora se basa en una prueba de indicios tomando como único elemento, que no ha quedado acreditada la condición de consumidores de los acusados.

El motivo va a ser estimado, pues una vez analizada la sentencia impugnada y en concreto del visionado de la grabación del acto del juicio oral, discrepamos de la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia debiendo concluir que los indicios que la Juez a quo señala para deducir que el hachís encontrado en poder del acusado Marcos estaba destinada a la venta, no son suficientes, ello sin olvidar que a Hilario ni siquiera se le ocupó sustancia alguna, tan solo uno de los agentes manifestó que vio como tiraba una sustancia de color marrón al inodoro, que al parecer era también hachís.

La sentencia expone que los agentes que depusieron en el Plenario relataron que llevaron la operación en el bar de autos porque desde hacía tiempo se venía observando que en el mismo entraba mucha gente permaneciendo poco tiempo en el interior , saliendo portando algo oscuro, manifestando algunos compradores que habían adquirido hachis en el interior, no obstante, como concluye la propia juzgadora, no se hace constar en el atestado que estos supuestos compradores habituales de hachís lo manifestaran en el momento de la intervención policial en el local, ni tampoco fueron llevados a juicio para ratificar dicho extremo y el único compareciente en el Plenario, Conrado dijo que el bar no le sonaba de nada y que no conocía a los acusados.

La Juzgadora indica en su resolución que entiende que el destino de la droga intervenida era predestinación al tráfico, sobre la base de la prueba indiciaria, y en ese sentido hace referencia a tres únicas circunstancias a las que atribuye la categoría de indicios: la cantidad de sustancia intervenida, el hecho de que se intervinieran 325 € en billetes y que no hay prueba de que fueran consumidores ya que se negaron a ser reconocidos por el Médico Forense.

En primer lugar, en cuanto a la cantidad aprehendida de sustancia estupefaciente, en concreto 11,76 grs. de hachís con una pureza del 26,2 € de THC que Marcos tiró por la ventana y un trozo de hachís de 2 grs y una bolsita de marihuana de 2,85 grs., que hallaron en el vehículo de Alí, en modo alguna puede resultar por si misma indicativa de un destino al tráfico.

En efecto, de acuerdo a una consolidada línea jurisprudencial SSTS de 9 de mayo de 2003 , de 12 y 15 de noviembre de 2007 y de 23 de diciembre de 2009 , entre otras), tomando como parámetro 5 gramos de hachís como consumo medio diario (cantidad fijada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 19 siguiente) puede fijarse en 50 gramos el consumo medio durante diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís debe entenderse destinada al tráfico. En el presente caso la cantidad total aprehendida, 13,76 gramos no supera este límite entre el consumo y el tráfico, sino que se encuentra muy por debajo de las cantidades que la propia jurisprudencia ha venido considerando que deben presumirse como preordenadas al tráfico, lo que cuando menos genera una razonable duda que, en aplicación del principio constitucional de in dubio pro reo, debía de haberse aplicado en beneficio del acusado.

En segundo lugar, respecto a los 325 € en billetes, no resulta acreditado a quién de los dos acusados se le ocuparon, pues los agentes intervinientes no recordaban bien los detalles de la intervención, dado que los hechos ocurrieron en 2006 habiendo transcurrido ya cuatro años. Por su parte Hilario niega que llevara dinero y Marcos manifiesta que no recuerda si llevaba dinero encima, aunque podría ser que sí pues en aquella época estaba trabajando.

Y respecto a la condición de consumidores de hachís de los acusados, a pesar de que no quisieran ser reconocidos por el Médico Forense en el momento de la detención, lo cierto es que tanto en Instrucción como en el acto del juicio, los dos manifestaron ser consumidores.

Finalmente señalar que a pesar de lo que se hace constar tanto en el escrito de acusación, en el que se hacía mención de que los acusados actuaban de previo y común acuerdo, como en la sentencia que llega a la conclusión de que los dos acusados tenían la droga intervenida y la hecha desaparecer para, de común acuerdo, destinarla al tráfico, tampoco ha quedado probado que los acusados se conocieran, pues ellos lo niegan y ningún agente manifiesta que los viera juntos hablando o que hubiera algún indicio de que fueran siquiera conocidos, sino simplemente que se encontraban dentro del mismo local en el momento de la intervención.

En consecuencia, por lo expuesto, al no quedar en modo alguno acreditado que los acusados suministraran sustancia estupefaciente a las personas que fueron filiados en el local "El Rincón de Canillas", no se puede concluir, con la necesaria contundencia, que la sustancia intervenida estuviera destinada al consumo de terceras personas mediante su venta y siendo que la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune y los indicios o factores externos y objetivos no evidencian el propósito promocional de la droga ( STS de 21 de diciembre de 1990 ), debemos ineludiblemente absolver a los acusados, ante la insuficiencia de pruebas que acrediten su participación en el delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada así como las del procedimiento de primera instancia, al haber prosperado el recurso interpuesto. Se deja sin efecto el comiso de los 325 € que fueron intervenidos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Hilario y Marcos contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, en el Juicio Oral 100/08, procede REVOCAR la misma dejando sin efecto la condena de los acusados por delito contra la salud pública y acordar en su lugar SU LIBRE ABSOLUCIÓN con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas de la primera instancia, y las derivadas de la apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.