Sentencia Penal Nº 315/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4055/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20070035635

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 4055/2010

Asunto: 100642/2010

Procedimiento Origen: Proc. Abreviado 139/2007

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE SEVILLA

Negociado:G

Contra: Jesús Luis , Juan Francisco y Abel

Procurador: MARIA CARMEN SANTOS DIAZ, JULIO PANEQUE CABALLERO y MATILDE GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER PRADOS CASTAÑO, PAULA MARTINEZ PASCUAL y EDUARDO GONZALEZ DEL CORRAL SUAREZ

Ac.Part.: AUTOMOVILES FERNANDO ALBA, S.L.

Procurador:MARIA ANGELES RODRIGUEZ PIAZZA

Abogado: FERNANDO LUIS LUNA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 315/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOAQUÍN SÁNCHEZ UGENA

Dña. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA, ponente

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En Sevilla, a 27 de junio de 2011

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA , este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone, y en nombre de S.M. EL REY ,ha dictado la siguiente Sentencia

Antecedentes

PRIMERO. - Han sido partes:

1.- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo Sr. D. Antonio Ocaña Rodríguez

2.- La acusación particular, la entidad AUTOMÓVILES FERNANDO ALBA, S.L; representada por la Procuradora Sra. Dª María de los Ángeles Rodriguez Piazza y asistida por el Letrado Sr. D. Fernando Luna Fernández

3.- El acusado Jesús Luis , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sant Denis (Francia) el día 03/03/1961, hijo de Antonio y Ángeles, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Urbanización DIRECCION001 en Mairena del Aljarafe (Sevilla), de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado; representado por el Procurador Sr. D. Antonio Ruiz Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Bautista Piruat de Pareja.

4.-El acusado Abel , con D.N.I. número NUM002 , nacido en Sevilla el día 02/06/1970, hijo de Antonio y Josefa, con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM004 en San Juan de Aznalfarache (Sevilla), de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado; representado por la Procuradora Sra. Dª. Matilde González del Corral Suarez y defendido por el Letrado Sr. D. Eduardo González del Corral Souza.

5.-El acusado Juan Francisco , con D.N.I. número NUM005 , nacido en Sevilla el día 31/01/1976, hijo de Arcadio y Luisa, con domicilio en C/ DIRECCION003 nº NUM006 portal NUM007 NUM008 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que no ha sido privado; representado por el Procurador Sr. D. Julio Paneque Caballero y defendido por la Letrada Sra. Dª. Paula Martínez Pascual.

SEGUNDO .- El Juicio Oral se celebró el día 20 de Junio de 2011, practicándose con el resultado que consta en autos.

TERCERO .- A) El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal y, conceptuando como autores del mismo a los inculpados Jesús Luis y a Abel sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se les impusieran las penas de DIECIOCHO MESES de PRISIÓN, indemnización de 15.500 euros a favor de "Automóviles Fernando Alba S.L.", y pago de las costas procesales.

B) La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de sendos delitos de ESTAFA y subsidiariamente de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 248.1, 249, 250.1.6º y 252 del Código Penal y, conceptuando como autores de los mismos a los inculpados Jesús Luis y a Abel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS de PRISIÓN , DIEZ MESES de MULTA con cuota de 20 euros y accesorias.

Asimismo ha considerado los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal del que responsabiliza en concepto de autor al inculpado Juan Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de DOS AÑOS y DOS MESES de PRISIÓN y accesorias.

Los acusados responderán solidariamente de la indemnización de 15.500 euros a favor de "Automóviles Fernando Alba S.L.", y pago de las costas procesales, entre las que se incluirán las de la acusación particular.

CUARTO .- Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Ha quedado acreditado que, en fecha no determinadas del mes de septiembre de 2006, Abilio , en calidad de legal representante de "Automóviles Fernando Alba S.L.", entregó ocho vehículos a los acusados Jesús Luis y Abel cuyas circunstancias personales ya constan, para su exposición en un establecimiento que se proponían abrir.

Como quiera que, por circunstancias no esclarecidas, la apertura del concesionario no llegó a producirse, los acusados devolvieron seis de los ocho vehículos al Sr. Abilio , quedándose con dos de la marca Peugeot y matrículas ....-MLY y ....-SYW , resultando que los mismos fueron comprometidos para su venta al también acusado Juan Francisco , ya circunstanciado, por un precio de 15.500 euros, que éste instrumentó en un pagaré a favor de "Automóviles Fernando Alba S.L." con fecha de emisión el 26-1-2007 y vencimiento el 31-1-2007 que fue materialmente entregado a la esposa de Abilio .

Estos vehículos fueron asimismo enajenados, a Apolonio , para que éste, a su vez, los enajenara a terceros, con conocimiento de Abilio , por igual precio de 15.500 euros.

Como quiera que a la fecha del vencimiento del pagaré Juan Francisco no tuviera a su disposición los vehículos, dio la orden de no atender el pago del mismo.

Ambos vehículos constan en la Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de "Automóviles Fernando Alba S.L." desde el año 2006, y se desconoce la identidad de sus actuales poseedores.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados no constituyen infracción penal alguna ni, en concreto, el delito de apropiación indebida que el Ministerio Fiscal imputa a Jesús Luis y a Abel , y, este delito así como el de estafa, que la acusación particular, imputa tanto a estos acusados como a Juan Francisco .

Procede, pues, dictar un pronunciamiento libremente absolutorio para los acusados.

Se alega por la defensa de Jesús Luis que el mismo no puede ser condenado por el delito de estafa, entre otros motivos, porque no fue abierto juicio oral contra él por este delito. El hecho de que no formulara tal objeción sino hasta el trámite de informe en el plenario, sustrayendo así la cuestión al debate contradictorio, podría conducir a la desestimación del motivo, y es lo cierto que manifiestamente debe tratarse de un error de transcripción por cuanto en los antecedentes de la resolución de 28-9-2009 expresamente se menciona este delito, en los fundamentos no se razona nada que conduzca a concluir que se deniega el enjuiciamiento por el delito de estafa, aunque en la parte dispositiva no se aluda al mismo.

Lo mismo cabría decir respecto a que no se efectuara la apertura de juicio oral contra Abel por el delito de apropiación indebida por el que viene acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

No obstante la cuestión, dado el pronunciamiento absolutorio que se realiza, carece de trascendencia práctica.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal formula acusación contra Jesús Luis y a Abel , por considerarlos autores de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el artículo 249 del C.P .

Por su parte la acusación particular considera que los acusados Jesús Luis , Abel y Juan Francisco son autores de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del C.P., y, los dos primeros además autores de un delito de apropiación indebida, de los artículos 252 en relación con el artículo 249 del C.P .

La acción típica del delito de estafa, consiste en quien, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

La jurisprudencia ha analizado el precepto contenido en el artículo 252 del C.P ., referido al delito de apropiación indebida, expresándose en los siguientes términos en la STS Sala 2ª de 11 abril 2007 :

"...el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

Esta Sala no ha alcanzado la convicción suficiente en la que basar un pronunciamiento de condena de los hechos objeto de acusación respecto a los delitos de estafa ni de apropiación indebida, por considerar que no existe suficiente prueba de cargo que corrobore los mismos, tal y como se infiere del conjunto de las pruebas practicadas en el plenario.

En primer lugar, en lo que concierne al delito de estafa, no se ha acreditado que los acusados Jesús Luis y Abel , o bien solo uno de ellos, consiguieran que el denunciante efectuara la entrega de los ocho vehículos merced al engaño de simular que iban a abrir un establecimiento para la venta de coches de segunda mano, y que nunca tuvieran la intención de hacerlo, con el propósito de obtener un enriquecimiento injusto.

Y ello es así porque ninguna prueba se ha actuado que corrobore tal aseveración de la acusación particular, cuando lo cierto es que el propio denunciante ha asegurado que incluso fue a ver la nave que se iba a destinar a tal fin, admitiendo que el negocio aún no estaba en marcha, sin que haya sido objeto del debate los motivos que finalmente condujeron a que no se aperturara el negocio, ni cuales fueron los ardides, lejos de cualquier especulación, que fueron puestos en marcha para inducir al error del Sr. Abilio .

Esta Sala no ha logrado la convicción de la plena credibilidad de la versión que el denunciante ha ofrecido respecto a los hechos, por los motivos que se pasan a exponer.

El propio contenido del acuerdo que condujo a la entrega de los autos, y posterior devolución de seis de ellos, se desconoce, no ha sido expuesto con claridad por el denunciante y el relato efectuado al respecto resulta contradictorio. El pacto no fue documentado y, en tanto en la denuncia se alude solo a la retirada del concesionario del denunciante en septiembre de 2006 por parte del acusado Jesús Luis de dos vehículos que debían ser abonados en la fecha de las facturas que datan de 24-1-2007, con posterioridad el denunciante asegura que se efectuó la entrega de ocho vehículos porque los acusados le engañaron al haber asegurado que abrirían un concesionario.

A este respecto cabe afirmar, a los meros efectos penales, que el acusado Jesús Luis ha asegurado en todo momento que en este negocio también se encontraba el acusado Abel , lo que este admitió en su declaración obrante al folio 41 de las actuaciones tanto en lo que a la explotación de la exposición de coches para su venta se refiere, como a que intervino en la venta de los mismos, lo que asimismo viene corroborado por las declaraciones de Apolonio y Juan Francisco .

Se constatan otras oscuridades en las distintas versiones ofrecidas por la parte denunciante. Así inicialmente dirigió la acción penal contra los acusados Jesús Luis y Juan Francisco , y después, sin que haya explicado los motivos que le asisten, incluye en el circulo de denunciados a Abel , efectuando aseveraciones vagas respecto a que también estaba implicado.

Tampoco se aprecia un relato coherente de la parte denunciante respecto a los contactos que mantuvo con Juan Francisco y Apolonio , ni con Abel , cómo después se analizará, ni las circunstancias exactas en las que libró las facturas a Jesús Luis , que este alega no haber visto.

De otro lado considera la acusación particular tras la modificación de sus iniciales conclusiones en el plenario, que existiría un delito de estafa en cuanto que después del vencimiento del pagaré que libró Juan Francisco a favor de la entidad del denunciante, Abel se concertó con los otros acusados, el propio Juan Francisco y Jesús Luis , para realizar una segunda venta de los vehículos a Apolonio , cuando en el relato fáctico de sus conclusiones provisionales se contenía que fue únicamente Juan Francisco el que procedió a la venta de los autos a Apolonio .

Pues bien no existe ninguna corroboración que permita concluir que existió tal concierto entre los acusados, pues Jesús Luis niega que participara en esta operación, Juan Francisco ha mantenido en todo momento que si dio la orden de que no se abonara el pagaré fue porque no tenía los coches a su disposición y porque se enteró que habían sido enajenados a Apolonio , lo que resulta perfectamente verosimil y razonable pues es lo cierto que no consta que efectivamente los mismos estuvieran a su disposición física o jurídicamente. Pese a que Abel niega su intervención lo cierto es que el testigo Sr, Apolonio , ha asegurado que todas las negociaciones las hizo con Abel , y que adquirió los vehículos pagándole a Abel , una parte en efectivo y la otra mediante la entrega de un "Quad", así como que Abilio le dio los justificantes de circulación provisional.

No existe ninguna prueba que corrobore que Juan Francisco vendiera los automóviles a Apolonio , pues ambos lo niegan, al tiempo que aseguran que los adquirieron a través de Abel . Resulta además que Abilio no permaneció ajeno a las ventas, puesto que el pagaré que extendió Juan Francisco , a favor de la empresa del denunciante, se lo hizo llegar a través de su esposa, y que el certificado de circulación provisional lo extendió el propio Abilio a nombre de las personas que le indicó Apolonio .

De lo hasta aquí expuesto se infiere que el libramiento del pagaré por Juan Francisco y su impago, no se hayan relacionados con el pretendido concierto engañoso entre todos los acusados, pretendida por la acusación. Por lo tanto ninguna participación en el delito de estafa cabe predicar del acusado Juan Francisco , ni tampoco de Jesús Luis , respecto del que no existe prueba eficiente de que negociara la enajenación de los coches, o que percibiera algo a cambio de estas operaciones.

Pero es que además, con independencia de las diferentes versiones y contradicciones de todo orden que se constatan esencialmente en los relatos efectuados por el denunciante, Abel y Jesús Luis , lo cierto es que existen unos hechos incontestables que descartan tanto la existencia de un delito de estafa como de apropiación indebida.

En primer lugar ha de señalarse destacadamente que tal y como se desprende de las certificaciones de la Jefatura Provincial de Tráfico los vehículos no fueron transferidos no solo a ninguno de los acusados, sino tampoco a ninguno de los sucesivos adquirentes y que siempre han estado a nombre de la entidad denunciante, que de esta forma ha ostentado su titularidad. El propio denunciante así lo ha reconocido.

Abilio no puede alegar el desconocimiento de las sucesivas "transmisiones" de los mismos, pues recibió el pagaré que libró Juan Francisco a favor de la entidad que regentaba, y que fue personalmente recogido por su esposa (la de Abilio ), así lo afirma Juan Francisco y reconoce en juicio el propio Abilio .

En cuanto a la transmisión a Apolonio , su conocimiento de esta operación, queda acreditado por la propia declaración del testigo, Sr. Apolonio , que aseguró que Abilio le dio el justificante provisional que permitía circular los vehículos por cierto período, y que para ello debía llevar los D.N.I. de los adquirentes a los que, a su vez, Apolonio se los había vendido, lo que evidencia que no podía ignorar quienes eran los destinatarios finales de los vehículos. Esta versión sobre las circunstancias de la entrega de los justificantes de circulación provisional a Apolonio para terceros, resulta corroborada por las manifestaciones en juicio del propio denunciante, que a su vez otorga verosimilitud a la versión ofrecida por Juan Francisco cuando asegura que, como no tenía a su disposición los automóviles y fue informado por Apolonio que los mismos vehículos habían sido adquiridos por él, dio la orden de no hacer frente al pagaré.

En esta tesitura, ninguna apropiación ha existido que se haya realizado a espaldas del denunciante y tampoco que haya sido engañado sobre las sucesivas "transmisiones" operadas con su conocimiento.

Con estos datos, se estima que no nos encontramos en presencia de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación, ni aún respecto a Abel , persona a la que tanto Apolonio como Juan Francisco señalan como la persona que efectivamente realizó las ventas de los coches, a la que el primero le abonó los mismos, y por quien se sienten engañados, lo que no es el objeto de este procedimiento.

No existe corroboración suficiente que acredite que Jesús Luis fuese el único depositario de los automóviles, sin perjuicio de que por este hecho podría adquirir una posición de garante civil de su devolución, pues afirma que Abel tenía participación, lo que de manera vaga asegura el denunciante, y todo apunta a que en las operaciones intervino directamente Abel , éstas no eran desconocidas por el denunciante, que incluso admitió como este ( Abel ) acompañaba a Jesús Luis para devolver los coches, o que, Juan Francisco , lo que no ha sido negado, entregó a la esposa de Abilio en presencia de Abel el pagaré. Queda descartada toda intervención de Jesús Luis en estos hechos como palmariamente declara el mismo, el coacusado Juan Francisco y el testigo, Sr. Apolonio .

Lo cierto es que todo indica que Abel y Abilio mantuvieron ciertas relaciones a las que resultaba ajeno Jesús Luis , sin que existan pruebas concluyentes de que Abel se quedara con el importe íntegro que Apolonio afirma que le hizo llegar.

En definitiva, todo este cúmulo de contradicciones, falta de corroboración por datos objetivos y el resto de circunstancias concurrentes, obligan a esta Sala a albergar serias dudas respecto a que los acusados tuvieren una conducta consistente en utilizar los engaños penalmente relevantes para así lucrarse a costa del empobrecimiento del denunciante, o que se apropiaren indebidamente de los vehículos que debían devolver, o bien su importe, lejos de los que ha constituido un negocio fallido, o múltiples negocios cabría decir, que encuentran su mejor encaje en la jurisdicción civil, a la que, según sus propias manifestaciones, ya se ha dirigido el denunciante.

Por todo lo expuesto, procede la absolución de los acusados de los delitos de estafa y apropiación indebida previstos y penados en los artículos anteriormente mencionados del C.P.

TERCERO.- Considerando cuanto antecede, procede la libre absolución de los acusados, por los delitos de estafa y apropiación indebida, por los que venían enjuiciados.

CUARTO .- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas, dada la absolución de los acusados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a los acusados Jesús Luis , Abel y Juan Francisco de los delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA , por los que venían siendo acusados, quedando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra los mismos en la presente causa y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.