Sentencia Penal Nº 315/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 405/2013 de 18 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00315/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10195 41 2 2011 0101136

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000405 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000302 /2012

RECURRENTE:

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 315 - 2013

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: 405/13

JUICIO ORAL Nº: 302/12

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 1 DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a dieciocho de junio de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Cáceres, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de Robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada,contra Ignacio , José , Manuel , Onesimo , Rodrigo y Sergio se dictó Sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil trece , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: ' Probado y así se declara expresamente que, los acusados, Manuel , Ignacio , José , Onesimo , Rodrigo y Sergio , cuyas demás circunstancias ya constan, con el común propósito de hacerse con cuanto de valor hubiese en la casa y, fundamentalmente, con el dinero que encontrasen, urdieron un plan en orden a desvalijar la vivienda sita en el n. NUM000 de la CALLE000 , de la localidad de Trujillo, perteneciente y, en la que residía, el anciano Abelardo , cuya idoneidad y oportunidad para ser asaltada les había sido puesta de manifiesto, a tales inculpados, por una persona sin identificar, apodado como Chipiron , en una reunión previa en la localidad de Miajadas. Así, los inculpados, Manuel , Ignacio y José , se constituyeron, cuando menos, el día 30 de mayo de 2011 en el inmueble y, después de hacerse pasar por agentes de Policía encargados de controlar a los inmigrantes y, puesto que al servicio del hogar había una súbdita extranjera, consiguieron acceder a su interior, con lo que lograron formarse un conocimiento más cabal y exacto de la distribución de la vivienda. Siendo así que, llegado el día 6 de junio de 2011 y, de conformidad con lo convenido, todos los acusados acudieron a la localidad de Trujillo, en la que se reunieron en un parque situado en las inmediaciones de la vivienda en cuestión. Momento en que ultimaron la intervención que cada uno había de tener en el espolio; acordando que, provistos de, cuando menos dos pistolas que resultaron ser de fogueo, de un inhibidor de frecuencia y de pasamontañas con los que ocultar sus rostros, los encartados Manuel , Ignacio y José , serían los encargados de entrar en la casa, mientras que el resto de los encausados, al saber, Onesimo , Rodrigo y Sergio aguardarían en el exterior realizando labores de vigilancia y control. Por lo que, en ejecución de ese plan preestablecido, los acusados, Manuel , Ignacio y José , siempre actuado en la seguridad que les daba tener las espaldas y la retirada cubierta, por mor de sus tareas de control que comenzaron a ejercer los otros intervinientes, que dirigieron a la casa, en la que lograron entrar mercede a que la hija del dueño, Angelica , les abrió la puerta, al pensar que se trataba , otra vez de los agentes de la Policía que les había girado la visita previa. Instante a partir del que se precipitaron los acontecimientos. Puesto que los expresados encartados Manuel , Ignacio y José , una vez que tuvieron a la mujer ante sí, la empujaron al objeto de ingresar súbitamente en la vivienda, cosa que hicieron para, acto seguido y, después de cubrirse la cara con caretas, tipo pasamontañas, asirla violentamente por los brazos y maniatarla y amordazarla con cinta aislante, al tiempo que, esgrimiendo las pistolas ficticias, le instaban a que les indicase donde estaba el dinero. Estado en que dicha mujer recorrió varias estancias de la casa, llegando a abrir una caja fuerte que se encontraba en el despacho y de la que los inculpados extrajeron alrededor de 200 euros, que no han sido recuperados; y todo ello, hasta llegar a la cocina, en que se encontraba su anciano padre, al que también conminaron con el arma simulada puesta sobre un cojín que colocaron sobre su cabeza, para que les dijese donde había dinero. Hasta que, en un determinado momento, llegó a la vivienda Francisco , a la sazón, esposo de la asistenta Lourdes , quien había sido alertado por esta su esposa aprovechando un descuido de los atracadores, y que había conseguido acceder a la casa por el garaje; produciéndose entonces un encuentro entre los asaltantes, por un lado, y el matrimonio que, en el ínterin, habían logrado hacerse con algún que otro objeto contundente del tipo llave inglesa o barra de hierro, por el otro. En cuyo curso, el acusado, Manuel tras dirigir dos detonaciones con la pistola de fogueo contra el expresado Francisco , se abalanzó contra el mismo, agrediéndole, con la intención de menoscabarle en su integridad física, primero en solitario y luego con la ayuda de los otros dos asaltantes que acudieron a auxiliarle, y no sin que antes, éstos hubiesen, por su parte, acometido físicamente, con idéntico propósito lesivo, a la referida Lourdes . Y ello hasta que, a la vista del cariz que estaban tomando los acontecimientos, los atracadores optaron por huir. Como consecuencia de los expresados embates corporales, se produjeron menoscabos corporales en las personas de Angelica , Francisco y Lourdes ; consistentes, los padecidos por la primera en crisis de ansiedad y contusiones múltiples en brazo y mano derecha y erosiones en mano y brazo izquierdo, cuya sanidad, sin secuelas, se produjo en 11 días impeditivos, tras una sola asistencia médica; los sufridos por el segundo, en herida contusa en región frontal, hemorragia subconjuntival en ojo derecho, uveítis anterior y contusión nasal, que curaron tras un tratamiento trascendente a la primera asistencia médica, a modo de valoración, exploraciones, sutura de la herida y retirada de puntos, en 17 días impeditivos y sin secuelas; y las inflingidas a aquélla en fractura de la primera falange de la mano derecha y contusión costal izquierda y trastorno ansioso depresivo que curaron después de la aplicación de un tratamiento posterior a la primera asistencia, en forma de valoración, exploración, ingesta de ansiolíticos, inmovilizaciones con férula de la fractura de falange y tratamiento farmacológico con ansiolíticos, que sanaron en 107 días, 30 de los cuales fueron impeditivos y que le restó como secuelas limitación funcional de las articulaciones interfalángicas y estrés postraumático moderado. Como quiera que el inculpado Manuel fue apresado en su huída, al mismo se le ocupó un collar que había sustraído de la casa y que fue entregado a sus titulares. ' .FALLO: 'Primero. Que debo condenar y condeno a Ignacio , José , Manuel , Onesimo , Rodrigo y Sergio como autores directos y los otros tres como cooperadores necesarios, de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en casa habitada, y además, a Ignacio , José , de un delito de lesiones, y, a estos mismos, junto con Manuel , de otro delito de lesiones, de una falta de lesiones y de una falta de Usurpación, todos ellos en grado de consumación y, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de uso de disfraz, respecto a todos, pero sólo para el delito de robo y, atenuante de drogadicción en relación a Manuel , si bien que sólo, también, en relación al delito de robo y, por tanto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto al resto de infracciones, a la pena, por el delito de robo, para Ignacio y José , de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; para Manuel , la de cuatro años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para Onesimo , Rodrigo y Sergio la de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de lesiones, causadas a Francisco , para Ignacio y José , de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones, causadas a Angelica , para Ignacio , José y Manuel , la de doce días de localización permanente, y por la falta de usurpación de funciones para Ignacio , José y Manuel , la de diez días de localización permanente; así como al pago de las costas procesales; absolviendo libremente, a todos los inculpados del delito de detención ilegal del que, asimismo, venían acusados, con toda clase de pronunciamientos favorables. Ignacio , José y Manuel indemnizarán, conjunta y solidariamente por el concepto de responsabilidad civil derivada del hecho punible y como responsables civiles directos, vendrán, a Francisco en la cantidad de 680 euros y a Angelica en la de 440 euros; en tanto que Ignacio y José indemnizarán, también conjuntamente y por el mismo capítulo, a Lourdes en el importe de 4410 euros; más, en su caso, los correspondientes intereses legales. Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense, en su caso, a los efectos del delito el destino legal.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Ignacio , José , Manuel , Onesimo , Rodrigo y Sergio , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el veintidós de abril de dos mil trece.

Cuarto.-Por esta Sala se hacen suyos los hechos probados de primera instancia salvo en el párrafo 'alrededor de 200 euros, que no han sido recuperados' modificándose por 'alrededor de 200 euros que fueron abandonados por los asaltantes en su huída de la casa'

Quinto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY.

Fundamentos

Primero.-Los recursos de apelación contra la Sentencia del Juzgado son varios, por lo que han de ordenarse los mismos por razón de método, debiendo de ser los primeros en ser estudiados los relativos a las personas que dice la Sentencia que entraron en la casa habitada, Ignacio , José y Manuel ; solventadas estas apelaciones nos encargaremos del resto, ya que afectan a las personas que al decir de la resolución de Instancia, se quedaron fuera de la vivienda en funciones de vigilancia, Onesimo , Sergio y Rodrigo .

Una premisa ha de sentarse desde este momento, acogiendo en este aspecto las peticiones de los recurrentes; en concreto, que el robo ha de ser calificado en grado de tentativa a la vista de las circunstancias del caso; en primer lugar, los 200 euros que los intrusos cogieron del despacho de la vivienda fueron abandonados por los asaltantes mientras escapaban; en segundo lugar, la gargantilla que llevaba en el bolsillo Manuel le fue ocupada en el momento en el que intentaba salir de la casa. En tercer lugar, los acusados que entraron en la casa tuvieron en su poder durante el tiempo que duró el asalto los 200 euros y la gargantilla, saliendo de la vivienda sin llevarse nada, algo que reconoció la dueña del inmueble en la vista oral manifestando que los acusados no se habían llevado nada y que en la casa no faltaba nada.

Los elementos de la tentativa, contemplados en el artículo 16 del Código penal se concretan en uno objetivo, la ejecución parcial de los hechos descritos en el tipo penal, y otro subjetivo, que es la voluntad del agente de alcanzar la consumación, siendo este requisito igual en la tentativa y en la consumación; pero mientras que en ésta la voluntad y el logro material se conjuntan y yuxtaponen, en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, STS de 16 de marzo del año 1998 .

Es cierto que los acusados que entraron en la casa se apoderaron de 200 euros y de la gargantilla ocupada a Manuel en su huida, como también lo es que la consumación en el delito de robo exige la libre disposición de la cosa aunque sea de modo momentáneo, breve o fugaz, SSTS de 1 de diciembre de 2005 y 14 de noviembre del año 2003 ; bajando a las circunstancias del caso, los imputados tuvieron en su poder el dinero y la gargantilla el tiempo que permanecieron en la casa, ya que tras su huida apareció el dinero, y a Manuel , tras impedirle la huida, se le ocupó la gargantilla. Sería demasiado riguroso y demasiado literal, así como perjudicial para el reo, el aplicar literalmente la tesis enunciada acerca de la mínima disponibilidad de la cosa, ya que se ha de añadir que los acusados que entraron en la casa huyeron sin llevarse nada. Así las cosas, y en beneficio del reo, se ha de entender que el requisito de la disponibilidad mínima de lo sustraído no es de aplicación en lo que estudiamos, ya que los acusados estuvieron en todo momento dentro de la casa y se fueron de ella sin nada, lo que interpretado en buena lógica lleva a pensar que no es posible el tener por consumado el delito a la vista de las circunstancias del caso. Sea como fuere, la intervención penal en el presente supuesto se justifica plenamente porque los autores han decidido vulnerar el bien jurídico tutelado a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizado medios generalmente idóneos, aun cuando no lo hayan sido en el caso concreto, SSTS de 7 de junio del 2004 , 20 de enero del 2003 y 5 de diciembre del año 2000 .

Comoquiera, ya se ha dicho, que los imputado no se llevaron nada de la vivienda y que incluso la dueña de la misma compareció ante la Guardia Civil a fin de devolver una cantidad de dinero porque no era suya, teniendo en cuenta el poco tiempo que duró la estancia de los imputados en la casa, y a tenor de la brevedad del asalto, así como el poco tiempo que los acusados que entraron en la vivienda estuvieron en contacto y tuvieron en su poder el dinero y la gargantilla, se está en el caso de afirmar que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo en casa habitada con violencia e intimidación en grado de tentativa, lo que tendrá las consecuencias que se dirán respecto de las penas a imponer, sin que la disponibilidad potencial de la que se ha hablado pueda tomarse al pie de la letra en el caso presente, sin olvidar las recuperación de la gargantilla y que los acusados al huir abandonaron el dinero.

Sentada esta premisa, lo que nos lleva a hablar de un robo con violencia e intimidación en grado de tentativa en casa habitada, el primer recurso deapelación a abordar es el de don Manuel , centrado en tres aparatados, relativos a que el robo ha de considerarse en grado de tentativa, a que no se ha tenido en cuenta el hacer del acusado en lo relativo a confesar en el juicio oral, y en que su adicción a sustancias estupefacientes merece superar la simple atenuante que ha sentado la Sentencia de instancia.

La Acusación particular y el Ministerio fiscal se han opuesto a las peticiones del condenado con todo detalle, al tiempo que hacían hincapié en los datos que hay en los Autos, en las corroboraciones objetivas que han rodeado la participación en el hecho del recurrente y en los datos objetivos que se desprenden de la Instrucción, algo que conlleva que se desestime ese recurso de apelación.

En lo tocante a que nos hallamos ante un robo con violencia e intimidación en grado de tentativa, ya se ha dicho lo suficiente y a ello nos remitimos, debiendo de acogerse este alegato.

La segunda alegación del apelante se refierea que no se han tenido en cuenta los artículos 21.4 (proceder el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, a confesar a las autoridades la infracción), ni tampoco el número 7 de este precepto (cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores).

También en este tema se oponen la acusación particular y el Ministerio fiscal y dicen algo con lo que esta Sala está de acuerdo, ya que esa colaboración, esa confesión a la autoridades de la infracción, ha de ser completa, total, sin reservas y sin reticencias ni evasivas; para que nos entendamos, no se puede ir contando 'a cuentagotas' y dosificando lo que se sabe según interese o según sea el curso del proceso, sin contar que el acusado nos habla que fue el primero en declarar en el juicio oral, cuándo la Instrucción ya estaba completa y el Plenario iba a ser el culmen de la misma; de ahí que no pueda tener cobijo la atenuante que se alega, porque ésta exige que el culpable actúe antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, cosa que aquí no ha ocurrido, sin orillar el tiempo transcurrido desde el inicio del asunto y que el acusado dice todo esto en la vista oral; cierto que su declaración en la vista oral ha sido completa, amplia y detallada, aunque ha habido cosas que no se han expuesto, tal que días antes del robo el acusado se personó en la vivienda y se hizo pasar por funcionario policial de extranjería a fin de conocer el lugar en el que iban a actuar, sin que dejemos de reconocer que el apelante manifestó en el Plenario que tenían planeado el robo en esa casa; que todos planificaron la entrada en la vivienda, por lo que habían quedado todos en un parque de Trujillo para ultimar detalles, añadiendo que entró en la casa con Ignacio y con otra persona, y que sabían que había gente dentro de la misma; reconoce que vio a Ignacio tirado en el suelo de la cocina forcejeando con alguien y que vio como se amenazaba con las pistolas a los habitantes de la casa; explicó que toma cocaína a diario y que quería conseguir dinero para costearse su adicción.

Pese a lo manifestado por el acusado en la vista oral, ello no es suficiente para que se le aprecien las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que solicita; la de confesión porque no se ajusta lo manifestado por el recurrente a los parámetros jurisprudenciales ni al espíritu de la norma, además de tener en cuenta lo que se ha narrado por el apelante, que no es ni total ni completo, además de tardío; y en lo relativo a su drogadicción porque no se dan las exigencias legales para ello, algo expuesto en la sentencia de Instancia y que se tratará enseguida, sin dejar de lado que partimos de que la alegada de confesión no ha sido estimada, sin soslayar que las ambigüedades y las medias verdades han sido la tónica en el decir del acusado. Por último: las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han estar tan probadas como el hecho mismo y dignar de él con toda naturalidad, cosa que no acaece en lo que tratamos.

Le toca el turno a la drogadicción del apelante,que a su juicio debe de ser estimada en más alto grado y no en una simple atenuante, algo de lo que disienten la acusación particular y el Ministerio fiscal, opinión que comparte esta Sala a la vista del devenir de los hechos, de los documentos obrantes en Autos citada en la Sentencia, del informe de 5 de noviembre del pasado año emitido por la Terapeuta del Proyecto hombre, de que al asunto requirió una preparación, una reunión previa en la localidad de Miajadas, otra el día de los hechos en un parque de lo localidad de Trujillo, una deliberación sobre la manera de entrar en la casa y de cómo repartirse los papeles, y un papel concreto que el acusado cumplió al pie de la letra, consciente de lo que hacía y de cuál era su misión, lo que hace ver que su estado anímico y mental no estaba obnubilado ni enturbiado, ya que cumplió con el papel asignado tal y como se había acordado, aunque las cosas se torcieron cuando cuándo el marido de la empleada de hogar, avisado por esta, entró en la vivienda por el garaje e hizo frente a los asaltantes, que le amenazaron con dispararle, si bien el lesionado, al darse cuenta de que una de las pistolas era de fogueo se enfrentó a los intrusos, que dispararon dos veces, llamaradas que vio la dueña del piso; acto seguido el testigo forcejeó con Ignacio , que dijo a los demás asaltantes que se lo quitaran de encima, por lo que le golpearon con las culatas de las pistolas que llevaban encima, causándole las lesiones que en Autos figuran, forcejeo este reconocido por el acusado Manuel en la Sala, aunque Ignacio diga en la misma que no forcejeó con nadie.

El recurso de apelación perece y se aborda el de José , consistente e que el robo ha de calificarse en grado de tentativa, en que hay un error en la apreciación de la prueba, una violación del derecho a la presunción de inocencia y de forma subsidiaria del derecho al in dubio pro reo, en lo relativo a la mecánica de los hechos y a la falsedad de las declaraciones de Ignacio , sin olvidar la poca eficacia de los reconocimientos fotográficos llevados a cabo, así como de las ruedas de reconocimiento, que no son fiables; El Ministerio Fiscal y la acusación particular no comparten lo que antecede, de acuerdo a lo que las diligencias de Instrucción han hecho ver, a las declaraciones obrantes en el plenario, al horario del delito cometido, y al disco acompañado a las actuaciones, que ha sido proyectado en esta alzada.

Segundo.-Sobre el trema de la tentativa ya se ha dicho lo que procedía, siendo de acoger este enunciado.

En lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba,en la que la parte hace un estudio de lo ya reseñado, se ha de decir que no son sólo las declaraciones de Ignacio las que incriminan a José , sino todas las demás tomadas en su conjunto, fotografías, reconocimientos en rueda, así como su propia declaración, evasiva, confusa, ambigua y contradictoria: no se acuerda de nada, no conoce a nadie, no estuvo en Miajadas, no se acuerda dónde estuvo el día 6 de junio, no se explica por qué Ignacio habla de él, Manuel es su vecino.............; por el contrario, Ignacio nos manifiesta que José estuvo en la reunión de Miajadas, que también estuvo el día del hecho en Trujillo en la reunión del parque a fin de ultimar los detalles para entrar en la casa, añadiendo que José entró en la vivienda junto con él ( Ignacio ) y con Manuel , algo que reconoció este en su declaración en el Plenario; Pese a que José adoptó en el Plenario una postura de negación de los hechos y de su conducta, ello fue desvirtuado por las manifestaciones de los testigos en la relativo a que días antes del robo José compareció en la vivienda haciéndose pasar por un funcionario policial de extranjería, sin dejar de lado que Onesimo dijo en el plenario que conoció a José el día del robo en Trujillo; si unimos las diligencias fotográficas realizadas en sede judicial y los reconocimientos en rueda, todos ellos reconocidos y ratificados en la vista oral por las personas que los hicieron, los habitantes de la casa, y las manifestaciones de los propios acusados, tendremos que la participación de José en el robo es evidente, lo que nos lleva a desestimar su primer alegato en la relativo al error en la apreciación de la prueba, del que no se puede escindir la inmediación judicial que se desprende de la Sentencia de Instancia.

La presunción de inocencia del señor José no se ha violentado, dando cuenta de ello la totalidad y amplitud de la prueba practicada en la vista oral de forma completa y contradictoria, complementada con la documental lleva a cabo durante la instrucción, de la que se deduce su participación en el robo y entrada en la casa, lo que nos permite para al tema que sigue.

Tocante al in dubio pro reo se ha de decir que no viene al caso ni incide en lo que tratamos a la vista de lo judicialmente concluido, y de que el Juzgador, una vez aquilatada y sopesada la prueba habida y revisada la documental, ha decidido en conciencia, valorando en conjunto la prueba existente y explicando la relación de cada acusado con el hecho enjuiciado.

El segundo alegato de la recurrente, el robo en grado de tentativa,ya se ha solventado, por lo que nada más es posible decir sobre ello, aunque sí es oportuno el reseñar que la prueba realizada se aprecia y se matiza en su conjunto, algo que corresponde en exclusiva al Juzgador; pues bien, esa labor conjunta y detallada, de la que da cuenta la Sentencia de Instancia, hace ver que no hay error alguno en la apreciación de la prueba practicada en la vista oral, complementada con las documentales obrantes en los Autos, lo que da al traste con el recurso de apelación del señor José y nos permite enfrentar el de Ignacio , concretado en que el robo llevado a cabo lo fue en grado de tentativa, y en que no se ha tenido en cuenta lo dicho en los artículos 21.4 , 5 y 7 del Código penal .

Tercero.-Lo de la tentativa de robo está ya solventado y a ello nos remitimos.

Tocante a que la confesión de Ignacio ha sido decisiva fin de determinar las personas que intervinieron en los hechos, se ha de decir que también Manuel ha revelado ciertos datos; no se corresponde la declaración de Ignacio con lo realmente ocurrido, ya que hubo datos que no contó, cuál su visita a la casa unos días antes haciéndose pasar por policía para hacerse una idea del lugar del robo; tampoco Ignacio habló del forcejeo con el marido de Guadalupe, ni de que llevaba la cara tapada; igualmente intentó hace creer que él no entró de primeras en la vivienda, sino en un segundo intento y que se marchó nada más oír un estampido, viendo en la calle a Rodrigo y a Sergio , que iban juntos a las reuniones y a los que conoció en la reunión de Miajadas, que fue una toma de contacto entre todos para preparar el robo.

Lo cierto y verdad es que el Tribunal Supremo ha especificado que para que la confesión de un imputado sea relevante y pueda ser tenida como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ha de ser veraz en lo sustancial, mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial, y habrá de concurrir el requisito cronológico, consistente de que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento a los efectos de la atenuante, SSTS de 6-10-2009 , 22-10-2009 , 6-10-2009 , 11 de diciembre del mismo año y 18-1-2001 , entre otras.

Lo que Ignacio manifestó en el plenario ya lo había contado en las manifestaciones anteriores, salvo matices relevantes, tal como la entrada en la casa (la dueña de la misma habla de 'cuatro tíos enmascarados'); de que él entró en la vivienda en un segundo momento; de que en la vivienda entró quien dijo Rodrigo (el cerebro del grupo y del hecho), algo importante, como mas adelante nos explicará Onesimo ; pero no nos dice Ignacio la verdad cuando expresa que no forcejeó dentro de la casa con nadie, ya que los declarantes anteriores manifestaron que desde el suelo Ignacio decía que le quitaran a esa persona de encima, para lo cual los otros intrusos le golpearon en la cabeza con las culatas de las pistolas.

Persona esta (la lesionada), junto con su mujer y la dueña de la casa, observadora y detallista, que han hecho unas declaraciones completas, detalladas y valientes, ya que a alguno de ellos se le dijo si reconocía a alguno de los asaltantes, y Guadalupe, con la vista puesta en los acusados y señalando con el dedo dijo que sí, que al número cuatro, sin olvidar que todos los testigos han ratificado los reconocimientos fotográficos y las diligencias en rueda, negando Ignacio lo del forcejeo con el testigo y el pedimento de auxilio a sus correos, que golpearon al marido de Guadalupe, que ya se ha dicho que hizo frente a los intrusos.

Si todos los intervinientes en el hecho (según Ignacio ) sabían lo que se iba a hacer y el papel que cada uno iba a hacer, su voluntad de colaboración tenía que haber sido total, completa, espontánea, relevante y eficaz, cosa que no ha sido así, ya que a través de sus declaraciones se han ido conociendo datos de forma fraccionada, hasta el punto de que las defensas de los imputados le preguntaron en el Plenario cuando decía la verdad, matizando que en su declaración de octubre del año 2011.-

Una circunstancia atenuante, la de confesión del hecho, ha de dimanar del hecho probado con toda naturalidad y estar tan probada como el mismo; ya se ha visto que no ha sido así y que el Juzgador no acoge esa circunstancia, como tampoco lo hace con la de reparación del daño, ya que Ignacio ha entregado mil euros, algo irrelevante en relación con la gravedad de lo ocurrido, con las consecuencias del delito y con la mecánica de los hechos, ya que como dice el T. Supremo, SSTS de 29-12-2009 y 11-2-20009 entre otras, la reparación ha de ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de un modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño causado. Por último: si la indemnización interesada por el Ministerio fiscal ascendía a -7.985- euros y la de la acusación particular a -8.050,16-euros, se comprende lo irrelevante de la cantidad consignada por el acusado, teniendo en cuenta no sólo la previsión de responsabilidad solidaria de los autores del hecho, artículo 116.1 del Código Penal , sino la cuota ideal que le correspondería a Ignacio a la vista de las indemnizaciones interesadas.

Perecida la apelación de Ignacio abordamos la de Rodrigo , concretada en la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías legales, a la presunción de

Inocencia, y a la errónea valoración-apreciación de las pruebas.

Los apelantes que junto a Rodrigo han recurrido ante esta Sala la sentencia de Instancia hacen hincapié en que han sido las declaraciones de Ignacio las que los han traído a este proceso; declaraciones de un coimputado que no son de acoger. En este sentido, la doctrina constitucional sentó desde hace tiempo (y la resumió en la Sentencia de 9 de diciembre del año 2002 ) la eficacia de la declaración de un coimputado y cuándo es la misma apta para desvirtuar la presunción de inocencia que a todo acusado reconoce el artículo 24 de la Norma Suprema; los rasgos de esta doctrina son:

A) La declaración incriminatoria de un coimputado es una prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

B) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y constituye prueba por si misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

C) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

D) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, y

E) La valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

El Tribunal Supremo, en diversas Sentencias, habla en el sentido anterior, de dos exigencias: Una, positiva,según la cuál 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas'. Se exige una adición a las declaraciones del coimputado, algún otro dato que corrobore su contenido, siendo ese plus de tal necesidad que 'antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia', doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto.

Otra,negativa,constituida por la ausencia de móviles espurios o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro; de forma paralela a lo que ocurre con la declaración de la víctima como única prueba de cargo, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado que pueda afectar a la credibilidad del mismo.

A lo largo de esta resolución se han ido estudiando los recursos de apelación de las personas que entraron en la casa, y se han desestimado los mismos, no sólo por las razones que ya se han dado, sino también al entender que la aplicación de la legalidad por el Juzgador de Instancia ha sido la correcta; recordemos que a Ignacio no se le han acogido ninguna de las alegaciones relativas a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al tiempo que la pena pedida para él por la acusación publica ha hecho ver que no había con él ningún acuerdo ni ningún trato de favor hacia el mismo, en el sentido de reducción de pena o de aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose explicado de forma bastante que Ignacio ha sido considerado como coautor sin aplicación de privilegio ni de distinción alguna, algo que se ha demostrado también a lo largo de la causa en lo relativo a las medidas que han afectado a la situación personal del mismo.

En este mismo sentido se ha recordar que el acusado Ignacio ha declarado varias veces e iba dando los detalles de manera espaciada e incompleta, lo que tampoco pone de manifiesto, ya se comentará luego, que sus manifestaciones hayan sido las únicas que hayan permitido acusar al resto de los coimputados, algo que no ha sido así, pues a continuación se explicará el tratamiento que se les va a dar a los recursos de apelación de las personas que al decir de la sentencia de Instancia se quedaron fuera de la casa vigilando en una labor de cooperación de todo punto necesaria para llevar a cabo lo planeado entre todos ellos de manera conjunta y recíproca.

Además de las declaraciones de Ignacio y de otros imputados, ya se ha dicho que estaban todos los acusados allí el día del robo, vamos a analizar si existen esas otras corroboraciones periféricas que puedan apuntalar las manifestaciones de Ignacio ; corroboraciones periféricas que se van a detallar en relación en cada uno de los recursos de apelación que restan, y que se reiteran, no son tan importantes ni tan decisivas, ya que al analizar las apelaciones que quedan, así como las de los recurrentes que ya han visto estudiados sus recursos de apelación, se constatará que los mismos admiten datos, hechos y detalles que son importantes, pero que ellos no los consideran así, al igual que al inicio de sus manifestaciones no admiten nada y luego van aceptando y dando por buenos aquéllos, aunque intentan desvirtuarlos de diversas maneras, tal y como se detallará al hablar de cada uno de los acusados cuyo recurso de apelación queda por estudiar.

Lo que es evidente y ha quedado claro, es que en el decir de Ignacio , y en el de los demás acusados, y en las manifestaciones de los habitantes de la casa, se aprecian y se establecen una serie de hechos y de datos objetivos que no se pueden obviar; pero en lo que nos interesa y en lo relativo a las manifestaciones de Ignacio , se ha de decir que no se aprecia en ellas venganza, animadversión, odio personal, resentimiento o autoexculpación, algo que se ha ido poniendo de manifiesto a lo largo de lo que ya se ha dicho y que se reafirma ahora al rememorar el resultado de la apelación de Ignacio .

No hay tacha ni sombra en la declaración de Ignacio , se volverá a comentar este asunto, lo que nos permite pasar al análisis de los tres recursos de apelación que nos quedan por ver, comenzando por el de don Rodrigo , concretado en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías legales y a la presunción de inocencia y en la errónea valoración y/o apreciación de las pruebas.

Cuarto.-Desechemos enseguida la alegación relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que es y consiste en el derecho de obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho; otra cosa será que lo resuelto no le guste a la parte porque no la favorece.

Igual sucede con el derecho a un proceso con todas las garantías, dando fe de ello la Instrucción habida y la manera de conducirla, por lo que este enunciado es irrelevante de todo punto, dando fe de ello los diversos tomos del asunto y las diligencias llevadas a cabo en cada momento siguiendo la normativa al uso.

La presunción de inocencia es una presunción interina del ciudadano, que sólo puede enervarse con la prueba que en el plenario se lleve a cabo de forma contradictoria, concentrada y ante el Juzgador; si esa prueba llega a ser de cargo, esa presunción (iuris tantum) que amparaba al ciudadano queda enervada, entendiéndose por prueba de cargo la que allegada al proceso en legal forma y practicada de igual manera, deja entrever claramente dos extremos: Uno,que de la misma de desprende de forma natural y clara que se ha cometido un delito; y dos,que en ese ilícito penal ha tomado parte el acusado.

Es por tanto el error en la valoración de la prueba lo que constituye el centro del recurso de Rodrigo , que tiene un tatuaje en el brazo, si bien él dice que todo el mundo lo sabe, siendo importante recordar que la dueña de la casa dijo en el plenario que ella era una persona observadora y detallista, dando fe de ello el que habló de un intruso de ojos claros, de que en el reconocimiento en rueda pidió que uno de los integrantes de la misma se pusiera de otra manera, al tiempo que se calificó de buena fisonomista y se fijó en el cuello de una de las personas que entraron en la casa, lo que le ayudó a llevar a cabo el reconocimiento fotográfico y la rueda de reconocimiento.

No sólo es Ignacio el que habla de Rodrigo , sino también Manuel , cuándo dice que el día de los hechos estaban todos fuera de la casa a fin de planificar la entrada en la vivienda, girando la conversación sobre las caretas, las pistolas, quien iba a entrar, y quien iba a vigilar, siendo importante destacar que la entrada en el piso se demoró porque a la puerta del mismo había un camión, por lo que tuvieron que esperar que se fuera, investigando incluso por teléfono de que empresa era y a que se dedicaba la misma.

Onesimo manifestó en la vista oral que en el parque de Trujillo, el día de los hechos, estaban todos los acusados incluído Rodrigo , decidiendo la manera de entrar en la casa, así como lo que iba a hacer cada uno; Onesimo identificó en fotografías a Rodrigo sin género de dudas y le reconoció en rueda de reconocimiento.

Al principio de su interrogatorio en la vista oral Rodrigo lo negó todo, hasta que ya empezó a admitir cosas, hechos y datos que le situaban en Trujillo el día de los hechos, ya que en esa reunión, ya se ha dicho, se encontraban todos los acusados, calificando Onesimo a Rodrigo como de cerebro de la trama.

Ya por último, tras de reiterar que Ignacio ve a Rodrigo cerca de la casa cuando sale corriendo de ella tras haber salido mal las cosas, la hora de abandonar Rodrigo la ciudad de Trujillo fue cerca de las 15 horas, habiendo estado en esa localidad desde las 12:09:47 hasta las 15:37:35, hora en que se fueron de allí de acuerdo a lo obrante a los folios 2477 y siguientes, estudio científico obrante en los Autos.

Los hechos que narra el factum de la Sentencia acreditan que Rodrigo estuvo allí el día de los hechos, que tomó parte activa el los preparativos del robo, que asignó a cada cuál su misión y su hacer, sin dejar de lado que los acusados citados le ubican en el parque donde se reunieron todos el día del robo, y a cuya casa (en la que iban a entrar) había ido días antes haciéndose pasar por policías para hacerse una idea de cómo era la misma por dentro.

Si el informe policial (dato colateral objetivo e indiscutible) es erróneo, porque como dijo algún Letrado en la vista oral es posible que un ciudadano utilice su teléfono cerca del repetidor más cercano, pero que éste, henchido de llamadas, envíe la llamada de esa persona a otro repetidor más lejano y menos cargado de llamadas; esos documentos que ahora se tildan de ineficaces figuraban en autos desde el día 3 de diciembre del año 2012, folio 2477, y no se comprende como la parte no intentó desvirtuar esos datos técnicos, para así justificar y acreditar el error que del mismo se desprendía, la presencia de Rodrigo en esa ciudad durante ese tiempo, aunque quedaría por elucidar el tema de los testimonios ya estudiados y que también le ubican en esa ciudad, algo reconocido por el mismo, ya que fue a Trujillo con Sergio , algo que este admitió en su declaración, que es otro dato objetivo que hace ver que Rodrigo estuvo en Trujillo y participó en el hecho de la manera que se ha reseñado.

Rodrigo , de acuerdo a lo escrito y a lo que explica la Sentencia de Instancia, ha sido un cooperador necesario, imprescindible llevar a cabo lo planeado desde el primer momento, pues con independencia de su distribución de papeles, de organizador del hecho, de querer dar las pistolas a Ignacio , de decidir quien entraba en la casa, y de ser reconocido por los habitantes de la vivienda, contribuyó eficazmente y de manera decisiva al inicio del robo, a su planificación, a su estudio, a buscar gente para ello, a asignar papeles y a decidir quien entraba en la casa; en fin, requiere todos los requisitos que la doctrina Jurisprudencial exige para ser considerado cooperador necesario en el presente delito.

La cooperación, lo constata el T.S. es la aportación relevante al hecho de otro, y según el caso se valorará, ya que se trata de aportaciones necesarias para el resultado, debiendo de estarse a las condiciones concretas de la ejecución. Pensemos que todos los acusados estuvieron esperando hasta que se marchó un camión de la Compañía eléctrica; ese hecho, el de esperar todos los acusados la marcha del camión y de los ocupantes del mismo, empleados que podían frustrar sus planes, hace ver un pacto conjunto, un concierto previo, un 'pactum sacaeleris' como requisito subjetivo, que convierte a todos los concertados en autores, ya que en el plan previamente pergeñado, todos los acusados, en base a ese acuerdo general y específico, tenían asignado un papel concreto que se llevaba a cabo al mismo tiempo; unos entrarían en la casa y otros vigilarían el exterior para solucionar los imprevistos que se presentaran, y para a avisar a los que estaban en el interior por si ocurría algo inesperado y que pudiera estropear el plan preparado, SSTS de 11-7-1997 , 28-11-1997 y 12-5-2003 , entre otras, que gráficamente señalan que de esa manera se contribuye al hecho de otro con cuya ejecución se coopera.

No podemos aceptar la tesis de la parte que el apelante sea cómplice de lo sucedido a la vista de su conducta desde el inicio (ideación del robo) y planteamiento del mismo, sin que entremos a estas alturas en quien era el cabecilla del mismo; la diferencia fundamental entre el cooperador necesario y el cómplice, es que los actos de éste no son imprescindibles para la obtención del resultado, SSTS: de 18-10.2006, 27- 2-2008 y 18-22010, entre otras, y los del cooperador necesario sí.

No hace falta recordar lo escrito para poner de manifiesto que Rodrigo repartió los papeles, que el acuerdo de todos en todo fue total, que Rodrigo le dio una pistola a Ignacio que éste no quiso, y que Rodrigo , además de repartir los papeles y de decir a cada uno lo que tenía que hacer, amenazó a Ignacio con una navaja a fin de que su autoridad quedara clara.

Fenecido el recurso de Rodrigo , abordamos el de Onesimo , centradoen tres motivos;el primero,falta de prueba de cargosuficientepara enervar la presunción de inocencia del mismo; el segundo, la no participación del acusado en los hechos; y el tercero, por infracción del principio de presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo e intervención mínima del derecho penal.

Quinto.-Abandonamos la cuestión de la presunción de inocencia, ya que en la vista oral se ha celebrado abundante prueba sobre el hecho en legal forma, que ha accedido al proceso de igual manera, por lo que ese derecho no se ha quebrantado; otra cosa será el valor o la suficiencia de esa prueba, algo que encaja mejor con el error en la apreciación de la misma, cosa que veremos luego.

Tampoco aceptamos lo de la intervención mínima del derecho penal, ya que esta norma ha de actuar tan pronto se aprecien indicios de delito o de infracción penal, algo que ocurre en el caso presente al haberse entrado en una casa habitada y haberse perpetrado en su interior un robo con violencia e intimidación.

La cuestión a solventar en este caso no es otra que valorar el alcance y la efectividad de la conducta del acusado en la localidad de Trujillo el día de los hechos, ya que no hay duda ninguna de que estuvo allí, de que escuchó y se enteró de que en la reunión del parque se ultimaban los detalles para entrar en aquella casa, además de que durante el viaje, que hicieron Onesimo y Ignacio juntos, éste le había ido dando detalles y le había contado lo del robo. Dejando claro que Onesimo especificó en la Sala que el único rumano que allí había era él, así como que mantenía los reconocimientos fotográficos hechos en su momento, y decir que en la reunión del parque de Trujillo estuvieron todos los acusados, Onesimo manifiesta que se niega a todo lo que le piden, sin que haga caso a lo de 'rumanito, tú tienes que entrar ', algo que le indicó Rodrigo .

En este orden de cosas lo cierto y verdad es que el apelante no se marchó de la ciudad a pesar de rechazar todo lo que se le propuso en esa reunión del parque de Trujillo, ya que el acusado no estuvo en la primera reunión llevada a cabo en Miajadas. El acusado dijo en el Plenario que se fue del lugar durante un rato, pero no de la ciudad por lealtad a Ignacio , ya que su cultura, su educación y su sentido de la amistad le impidieron hacerlo; de ahí que cuando Ignacio volvió corriendo, agitado, nervioso y muy asustado al lugar en dónde Onesimo había dejado aparcado el coche, se marcharon de la localidad; también es verdad que Ignacio manifestó en la vista oral que tras salir mal las cosas dentro de la casa, él se marchó corriendo hacia el lugar en el que Onesimo había dejado el coche, aunque no sabía si lo encontraría allí o no.

La cuestión a resolver es la relevancia penal que tiene el que Onesimo se quedara en Trujillo y no se fuera de la localidad una vez que en el parque se entera de los detalles del robo; si el permanecer en la localidad sabiendo que se está llevando cabo el delito es relevante; y si puede tomarse como cooperación necesaria con relevancia penal el que a pesar de todo ello esperara a Ignacio por lealtad y educación, sin dejar de lado que el señor Manuel ( Manuel ) dijera que en el exterior se habían quedado tres personas vigilando y que Ignacio manifestó que Onesimo no quiso saber nada del asunto, sin que estuviera seguro de que cuándo se dirigió corriendo al lugar dónde habían aparcado el coche, éste estuviera allí.

Sí; el hacer de Onesimo entra dentro de lo que el derecho penal contempla, ya que además de lo que precede y de saber que se estaba cometiendo un robo en esa vivienda, el acusado, dice él, se va un rato del lugar, aunque no duda en esperar a que Ignacio salga del inmueble para huir de allí; no es del caso el que el acusado no aceptara lo de no entrar en la casa; tampoco que dijera que no quería saber nada de aquello, ya que si de verdad hubiera sido así se hubiera marchado y se hubiera desentendido de todo aquello; pero no actuó así; a sabiendas de que iban a entrar en la vivienda ( Ignacio entre ellos), y de que todo estaba planeado de antemano, el acusado esperó a Ignacio , a quien sabía dentro de la vivienda; prueba de ello, dato que constata su voluntad de cooperar con lo que resultara del ilícito planeado y puesto en marcha, es que el acusado Onesimo no movió el coche del lugar dónde lo había estacionado al llegar a Trujillo, sabiendo que Ignacio , cuándo aquello acabara, regresaría a aquél lugar, como así sucedió; la cooperación del acusado fue plena y de todo punto eficaz, ya que gracias a él Ignacio pudo marcharse de Trujillo y tener la seguridad de que mientras él estaba dentro de la casa, Onesimo estaba fuera vigilando, sin dejar de lado la seguridad que suponía, que cuando todo acabara, se marcharían los dos en el coche de Onesimo , lo que así sucedió.

El último recurso de apelación a comentar es el de don Sergio , que insta su absolución con base en lo que sigue: primero, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Carta Magna ; y segundo, error en la valoración o apreciación de las pruebas, ya que no ha habido un delito de robo consumado porque no ha habido desplazamiento patrimonial alguno, lo que nos lleva a la definición de tentativa del artículo 16.1 del Código penal .

Sexto.-Vamos a centrar el objeto del recurso, que no puede ser la vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva porque el mismo ha obtenido, que es la esencia de ese derecho, una resolución judicial motivada y fundada en derecho, que ha sido la Sentencia de Instancia; que no le guste porque no le favorezca es otra cosa, pero el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho de prestación no se ha violentado.

Tampoco se ha quebrado el derecho a un proceso con todas las garantías, ya que a lo largo del trámite las mismas se han respetado en todo momento, al igual que en el juicio oral, cuyo disco se ha proyectado más de una vez para poder captar todos los detalles de lo sucedido en el mismo, sin contar que la parte anuda la falta de garantías al resultado del juicio y a la valoración de la prueba que ha hecho el Juzgador; la valoración de la prueba por el Juzgador en tal o cuál sentido no significa una falta de garantías, máxime cuándo se ha motivado el por qué se decide en ese sentido y se ha respetado el axioma del artículo 24 de la Ley Suprema cuando habla del derecho a un proceso con todas las garantías. No dejemos atrás que la parte pide en último término la nulidad de la sentencia para que se redacte otra, sin que lleguemos a saber el por qué de ello, ya que cuando se habla de una falta de garantías se han de retrotraer las actuaciones procesales al momento en el que se cometió la falta, artículo 792.2 de la Ley procesal penal , sin que la recurrente nos explique con claridad en que ha consistido la falta cometida y cuándo se ha llevado a cabo, por lo que es de todo punto imposible el acceder a que la Sentencia se redacte de nuevo porque la norma legal se ha respetado, ya que tras celebrar el juicio, se ha dictado Sentencia. Lo que sucede es que al apelante pretende y quiere que la nueva Sentencia acoja sus peticiones, algo que carece de sostén jurídico, ya que lo que afectaba al apelante ha sido analizado por el Juzgador de Instancia con el resultado que la resolución contiene.

Tocante a la presunción de inocencia, se lesiona la misma cuando en los autos no hay prueba alguna que valorar, o cuando la que existe en ellos ha accedido al trámite de forma violenta o ilegal, artículo 11 de la Ley orgánica del poder judicial , cosa que aquí no ha acaecido a la vista del disco acompañado a las actuaciones. En resumen: ninguno de los derechos alegados se ha vulnerado, lo que nos permite pasar al segundo motivo de recurso, no sin antes decir algo acerca de la grave indefensión que dice la parte apelante haber sufrido.

La indefensión es y debe de proceder siempre del órgano judicial, que con su (mal) hacer u omitir ha violentado, limitado o eliminado los medios de defensa de la parte, debiendo esta de acreditar que la indefensión sufrida ha sido real, efectiva y actual, así como que el resultado del litigio hubiera sido otro si el hacer (o el omitir) judicial se hubiera atenido a la legalidad y a las pautas constitucionales y procesales.

Ninguna indefensión se ha causado al recurrente, que en todo momento y ocasión ha hecho uso de las posibilidades y previsiones que la legalidad le ofrecía, y que en todo momento ha obtenido las respuestas judiciales oportunas.

Como todo el alegato de defensa del apelante se centra en la falta de credibilidad del acusado Ignacio y en la poca fiabilidad del tema de las llamadas telefónicas, así como la ubicación de las mismas, digamos que Sergio estuvo en el lugar de los hechos porque le situaron los acusados Ignacio y Rodrigo , extremo negado por el recurrente al principio de su declaración; Rodrigo y Sergio estuvieron juntos y llegaron juntos a Trujillo, de eso no hay duda, al estar reconocido por ambos; lo que no nos ofrece Sergio es una explicación lógica acerca de permanecer en la localidad esperando a Rodrigo a pesar de que los amigos del mismo ya han llegado, sin dejar de lado que Rodrigo justifica su viaje a Trujillo para ver a Manuel , a quien hacía tiempo que no veía, lo que nos hace preguntarnos a que venía Manuel a Trujillo, lo que nos conduce a las manifestaciones de éste, ya comentadas.

Es relevante que Sergio esté en el parque junto con todos los demás acusados mientras se desarrolla la reunión en la que se ultiman los detalles del robo, dato contrastado y reconocido por el apelante; también es importante que Sergio no quiera concretar las horas ni el tiempo en que acaece todo aquello a preguntas del Ministerio Fiscal, sin dejar de repetir una y otra vez que lo único que hizo fue llevar a Rodrigo a Trujillo para que viera a Manuel .

Lo cierto y verdad es que en la primera declaración judicial del apelante el mismo niega saber nada de nada, añadiendo que no conoce a ninguna de las personas que luego han sido implicadas. Es la mecánica de los hechos y la sucesión de los mismos la que nos va a llevar a desestimar la apelación del recurrente, así como los datos objetivos y colaterales que se van a reseñar.

Partamos de que aquello era un grupo organizado, tanto por lo que ya se ha hablado, como porque Ignacio habló en su declaración policial de un robo en casa habitada en la localidad de Casas del Castañar en compañía de otras personas, por lo que el presente hecho enjuiciado no es algo aislado. La organización del robo que nos ocupa se inició en una reunión en Miajadas para tomar contacto previo y discutir los aspectos del robo en Trujillo; luego hubo otra en esta ciudad el día del hecho, en un parque al que acuden todos los acusados, en dónde ya se hace la distribución de papeles de cada asistente; en esa reunión estaba Sergio en compañía de Rodrigo , que tuvieron que esperar a que llegaran los demás, que se retrasaron un poco; en cuanto están todos los convocados se empieza a hablar de los detalles del robo, de lo que Sergio se da cuenta, y como no quiere saber nada de ello (dice el apelante) se apartó del grupo y estuvo haciendo gestiones por la ciudad, entre ellas la de ir a la Inspección técnica de vehículos, aunque acabó marchándose de la ciudad con Rodrigo en el coche en el que habían venido desde Orellana.

Recordemos que los acusados sitúan a Sergio en las cercanías de la casa, y que la reunión fue a la una y cuarto, un poco antes de entrar en la casa; así las cosas, y con el dato de que Manuel habla de que tres personas se quedaron fuera vigilando, vayamos analizando lo que atañe a Sergio ; en primer lugar,llegó a Trujillo con Rodrigo y regresó con él, aceptando el apelante que su vehículo es un Passatt; en segundo lugar,cuando los que entraron en la vivienda salen corriendo por lo mal que ha salido el asalto, que no ha durado mucho tiempo, encuentran fuera a Rodrigo y a Sergio , que si no quería saber nada del asunto, lo que tenía que haber hecho era haberse marchado y no esperar a Rodrigo , lo que nos lleva a lo dicho antes para Onesimo ; y en tercer lugar, Sergio no dio explicación ninguna acerca del cúmulo de llamadas telefónicas localizadas en su teléfono, todas ellas localizadas en Trujillo, extremo que analizamos de seguido y que es un dato periférico y objetivo de todo punto relevante.

Los funcionarios policiales que acudieron a la vista oral explicaron su manera de proceder y como es el funcionamiento de la telefonía móvil, a lo que la defensa de Sergio oponía la posibilidad de que las llamadas se hicieran en las cercanías del repetidor correspondiente, pudiendo ser que el mismo estuviese henchido de llamadas y no pudiese atender ninguna más, siendo posible que enviara las mismas a otro poste que estuviera operativo, aunque alejado; los funcionarios policiales contestaron que la técnica y el funcionamiento de las llamadas era la expresada, y que la posibilidad que la parte enunciaba era improbable, máxime cuando las llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil del acusado eran bastantes, en concreto las enumeradas al folio 2477 y siguientes de los autos, además de estar reseñadas en la sentencia de Instancia.

Este dato objetivo fue comentado en el Plenario por el agente policial NUM001 , tal y como puede verse en la cinta acompañada a las actuaciones, debiendo de recordar que el teléfono del que hablamos era el de uso personal del acusado Sergio , del que se ha acreditado que estuvo en la localidad de Trujillo desde las 12:09:47 hasta las 15:37:35, dato objetivo que no ha quedado desvirtuado con el argumento de que los repetidores o servidores estaban llenos de llamadas y las desviaban a otros lugares.

El informe pericial de la telefonía móvil está en los autos desde hace tiempo y se refiere al teléfono personal del acusado Sergio , que el mismo dio a la Guardia civil como teléfono de contacto. La defensa del imputado conocía ese informe y a lo largo del trámite no lo ha cuestionado ni ha intentado desvirtuarlo como le pareciera más conveniente, sino que ha sido en la vista oral cuándo ha preguntado a los funcionarios policiales sobre el mismo, con el resultado ya reseñado; en otro orden de cosas, y una vez que no ha tenido éxito lo de los repetidores henchidos de llamadas, se tilda al informe Policial de falso e infundado, lo que exige y requiere tener pruebas que lo acrediten, ya que si no todo queda en una mera alegación sin base jurídica alguna y cuánto menos desafortunada y fuera de lugar; en manos de la parte estuvo, desde que conoció ese informe, el desacreditar o desvirtuar el mismo a fin de que el Juzgador tuviera más elementos de juicio para resolver, cosa que no se ha hecho; en segundo lugar,el acusado ha reconocido que fue a Trujillo con Rodrigo , algo que también han corroborado otros acusados ; y en tercer lugar,no se entiende que el apelante no se marchara de allí tan pronto empezó a escuchar detalles sobre el robo, sin que volvamos a recordar el papel (directivo) de Rodrigo en el mismo; y ya porúltimo,es algo reiterativo, digamos que poco tiempo tuvo el acusado de hacer ninguna gestión a la vista del desarrollo de los acontecimientos dentro de la casa, de la franja horaria marcada en los informes policiales y de las declaraciones de los habitantes de la vivienda cuando nos manifiestan cómo se sucedieron los hechos; colofón de todo esto y de que Sergio tomó parte en todo aquello es el hecho objetivo e indubitado de que regresó a Orellana con Rodrigo tras el robo en el mismo coche en el que habían llegado a Trujillo los dos juntos.

Nos dice la recurrente que el robo no se ha consumado, que ha sido en grado de tentativa, algo ya solventado líneas arriba.

En lo relativo a la falsedad de las declaraciones de Ignacio , en lo que la parte hace hincapié, se ha de decir que a la hora de la verdad no son sino un elemento más a tener en cuenta, ya que el apelante cambió primero su declaración judicial; en la vista oral manifestó que no sabía nada para luego ir cambiando su versión, aceptando unas cosas y negando otras; más tarde nos habló de que se había apartado del grupo reunido en el parque de Trujillo y de que se había ido a hacer sus cosas cuándo se enteró de los detalles del robo que se iba a llevar a cabo poco después; cosas para las que no tuvo mucho tiempo a la vista de lo mal que salieron las cosas, ya que poco tiempo después de que Ignacio y compañía entraran en la vivienda, salieron corriendo y encontraron fuera a Rodrigo y a Sergio , lo que indica que estaban juntos fuera del inmueble esperando y cubriendo el hacer de los acusados que habían entrado en el mismo; nótese que Rodrigo no entró en la casa; añádase que Sergio y Rodrigo se volvieron juntos a Orellana en el coche de aquél y que Sergio , junto con su teléfono, ha estado localizado en Trujillo antes del robo, durante el mismo y un poco después, sin que dejemos de reiterar que si Sergio llevó a Rodrigo a Trujillo como un favor para que se viera con Manuel , una vez que se encuentran ambos su labor había terminado y podía volverse a Orellana, lo que nos lleva a preguntarnos, como en el caso de Onesimo , por qué esperó el apelante a que todo terminase para regresar a Orellana con Rodrigo .

A estas alturas se entenderá que las declaraciones de Ignacio no sean tan trascendentales ni tan decisivas como dice la recurrente, ya que es el propio acusado el que reconoce haber acudido a Trujillo por hacer un favor a Rodrigo , que quería verse con Manuel , y que pese a saber en la reunión mantenida en el parque por todos los acusados que se estaban tratando los últimos detalles del robo, no se marchó de la localidad, sin que nos haya dado una explicación plausible y convincente de que hizo mientras Ignacio y compañía estaban dentro de la casa, que debió de ser poco tiempo por la manera en que se desarrollaron los hechos, algo que resta verosimilitud a sus manifestaciones de que estuvo haciendo gestiones; pero no es la declaración de Ignacio la que en verdad incrimina a Sergio , sino el dato objetivo e irrefutable de las llamadas telefónicas comentadas, que le sitúan en Trujillo, se reitera, antes, durante y después del robo, dato este que es ajeno a lo declarado por Ignacio y que tiene efectividad por sí mismo, unido, ahora sí, a los demás detalles y manifestaciones de los demás acusados, entre ellos Ignacio .

Tocante a que Sergio sea un cómplice del hecho, algo que se dice a lo largo del recurso de apelación, se ha de adelantar que no por las mismas razones que ya se han expuesto; su colaboración fue decisiva al llevar a Rodrigo a Trujillo, al que algunos acusados tildan de cerebro 'del golpe'; se quedó fuera de la casa junto con Rodrigo , que no entró en la misma; no ha dado explicación alguna de las llamadas telefónicas que sitúan su teléfono personal en Trujillo en todo ese tiempo, antes, durante y un poco después del robo; se vuelve a Orellana con Rodrigo , a quien había acercado a Trujillo como un favor para ver a Manuel ; está presente en la reunión en la que se habla del robo (no se olvide el papel primordial de Rodrigo en el mismo) y no se marcha, lo que nos recuerda lo dicho en relación con Onesimo ; regresa a Orellana con Rodrigo en el coche en que vinieron, y no da una explicación plausible y convincente de su estancia en la localidad una vez que decide que no quiere saber nada del robo ni de por qué espera a Rodrigo para volver a Orellana cuanto todo ha salido mal, además de que ha sido visto en el exterior de la casa por los encausados que salieron corriendo de la misma al haber salido mal lo planeado, sin que perdamos de vista el resto de la prueba, que ha de analizarse en conjunto y de acuerdo a una comprensión de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes.

Se habrá entendido que no pueden atenderse todas las peticiones de la parte, lo que lleva a la estimación parcial de su recurso de apelación, al igual que los demás en lo relativo a la cualidad y categoría del robo llevado a cabo en grado de tentativa, algo que beneficia a todos los apelantes y lleva a modificar la sentencia en este sentido, fijando las nuevas penas en el fundamento que sigue.

SEPTIMO.-A tenor del artículo 62 del Código penal se va a imponer a los acusados la pena inferior en un grado a la vista de la violencia del hecho, de las lesiones causadas a Lourdes y a Francisco , del riesgo añadido que supone el entrar en una casa habitada, del disfraz utilizado y de la violencia innecesaria ejercida sobre el anciano que estaba en la cocina; entendemos que rebajar la pena en un grado es suficiente, además de las razones ya expresadas, porque los asaltantes formaban un grupo organizado, que planificó el hecho con antelación y creó una situación de gran peligro dentro de la vivienda, tal y como se ha puesto de manifiesto en el factum de la sentencia y a lo largo del contenido de la misma cuando se analiza la prueba llevada a cabo; Todo ello nos lleva a fijar las penas como sigue:

-A Ignacio y a José la pena de prisión de tres años, cinco meses y 29 días, con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Manuel , concurriendo la atenuante de drogadicción, la pena de prisión de tres años y cuatro meses, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Onesimo , Rodrigo y Sergio , a la vista de su intervención gregaria de la de los autores directos, la pena de prisión de tres años y cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La pena impuesta a estas tres personas es menor que la atribuida a Ignacio y José , no sólo por su intervención gregaria de la de los autores directos que serían quienes verdaderamente habrían conservado en todo momento el dominio funcional del hecho, sino también porque su papel en la comisión del delito no alcanzó el protagonismo de los tres asaltantes que entraron dentro de la casa; e igual a la de Manuel ya que aunque éste entró en el domicilio, concurre en su persona la atenuante de drogadicción y no en los tres primeros referidos.

OCTAVO.-No se hace imposición expresa de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMAN parcialmentelos (seis) recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de don Sergio , don Manuel , don Onesimo , don Ignacio , don José y don Rodrigo contra la Sentencia de fecha 23 de enero del presente año dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Cáceres en los autos de juicio oral número 0302-12, de que dimana el presente Rollo, Y SE REVOCA LA MISMA EN EL SENTIDOde considerar a los apelantes Ignacio , José y Manuel , este último concurriendo la atenuante de drogadicción, autores responsables directos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas en casa habitada, y a los apelantes Rodrigo , Sergio y Onesimo como cooperadores necesarios, todo ello en grado de tentativa, a las penas siguientes:

-A Ignacio a la pena de tres años, cinco meses y 29 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A José a la pena de tres años, cinco meses y 29 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Manuel a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Onesimo a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Rodrigo , a la pena de tres años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A Sergio a la pena de tres años y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, la indemnización a percibir por doña Angelica será de 240 euros.

Se confirma la sentencia de Instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

No se hace imposición expresa de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.