Sentencia Penal Nº 315/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 505/2013 de 07 de Agosto de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 505/2013.

SENTENCIA Nº 000315/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a siete de Agosto de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 114/2013, Rollo de Sala Nº 505/2013, por delito de quebrantamiento de condena, contra Emiliano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vaquero García y defendido por la Letrada Sra. Rodríguez Seisdedos.

Siendo parte apelante en esta alzada Emiliano , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Miguel Rodríguez Marcos.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha dieciséis de Abril de dos mil trece , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Emiliano , mayor de edad, con antecedentes penales, teniendo conocimiento de la pena impuesta en la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Santander , de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su pareja Dª Camino , su domicilio por un periodo de 8 meses, iniciándose el cumplimiento ese mismo día hasta el 12-10-2013.

Sobre las 22:45 horas del día 23-3-2013 fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional en la Calle Puente Viesgo de la ciudad de Santander en compañía de su pareja Camino , procediéndose a su detención.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Emiliano como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de quebrantamiento de condena tipificado en el Art. 468.2 del CP , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Emiliano , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal (quebrantamiento de una pena prohibitiva de acercamiento y comunicación), se alza en apelación el acusado alegando error en la valoración de la prueba, argumentando que la beneficiaria de la pena prohibitiva fue quien se acercó a él, consintiendo libremente, y que no hubo actitudes amenazantes o atemorizantes en ningún momento. Entiende el recurrente que en estos casos resulta atípico el quebrantamiento de la prohibición.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Nuevamente nos encontramos con un tema recurrente, cual es el quebrantamiento de las prohibiciones de acercamiento y comunicación entre personas que han sido pareja y deciden reanudar las relaciones de convivencia, o simplemente deciden reanudar la amistad, a pesar de las medidas acordadas por la Justicia para evitar situaciones de violencia de género.

Y en esta ocasión, como en las precedentes -sin ser exhaustivos, Sentencias de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria de 4-7-2007 , 11-9-2007 , 2-10-2007 (Nº 269 ) y 2-10-2007 (Nº 270)-, debemos recordar que una cosa es que la prohibición de acercamiento y comunicación se haya impuesto como medida cautelar, y otra muy distinta cuando se ha impuesto como pena. La diferencia es muy importante, pues si la primera se adopta por el Juez como medida tuitiva, como factor de protección, para evitar la comisión de delitos contra la vida o la integridad física ( periculum in mora) en situaciones de serio deterioro en la convivencia entre dos personas ( fumus boni iuris), pudiendo en cualquier momento tanto el Juez como la parte favorecida por la medida dejar sin efecto -o solicitar su cese- la misma, por innecesaria al haber desaparecido las fricciones, discusiones o actos de deterioro convivencial, sin embargo no ocurre lo mismo cuando la medida se adopta como pena.Cuando la orden se impone como pena, y no como medida cautelar protectora, las partes no pueden disponer a su libre albedrío del cumplimiento o incumplimiento de la misma, pues las penas están para ser cumplidas y no pueden dejarse al albur de la voluntad del obligado a cumplirla.

La STS de 26-9-2005 , que se cita también en el recurso de apelación, si se lee detenidamente, se comprueba que no hace referencia a una pena impuesta en sentencia firme, sino a una medida cautelar dictada en el marco de una orden de protección (así se lee en sus Antecedentes y en los Hechos Probados de la sentencia casada). Es precisamente esta sentencia la que recuerda que 'no cabe duda de la naturaleza de pena -pena privativa de derechos- que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/1999, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468.2 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas'. Y, sigue diciendo la citada STS de 26-9-2005 , 'es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida -la negrita enfática es nuestra- de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento -nueva alusión a la medida cautelar, que es de naturaleza mutable, frente al carácter definitivo de la pena- . Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida-aquí la sentencia distingue entre ambas- de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida -nueva alusión a la medida, que no a la pena- de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida-idem- fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante' -disquisición final que aclara la cuestión, pues si la medida se puede solicitar por la parte, la pena sólo la puede imponer el Juez-.

Vemos por tanto que la doctrina establecida por la STS de 26-9-2005 era de aplicación al incumplimiento de las prohibiciones de acercamiento y comunicación en casos de reanudación voluntaria de la convivencia cuando las mismas se imponen como medida cautelar en el ámbito de una orden de protección, pero no cuando se imponen como pena en una sentencia.

Pero, por otro lado, esa jurisprudencia ha sido ya modificada, extendiéndose hoy también a las órdenes de protección o prohibiciones cautelares. Efectivamente, en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25-11-2008se establece que ' en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal '. Y, consecuentemente, la STS de 26-11-2010 sigue esta tesis, concluyendo que ' resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por la Sala en el Pleno no jurisdiccional excluyendo cualquier eficacia al consentimiento expreso o tácito'.

En el caso de autos, el alejamiento impuesto lo ha sido como penay las penas sólo se extinguen por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en el artículo 130 del Código Penal , entre las que se encuentra el perdón de la víctima, pero este perdón sólo es admisible como causa de extinción de la responsabilidad criminal, y con determinados requisitos, cuando la ley así lo prevé ( artículo 130.5 del Código Penal ), lo que no es aquí el caso.

Por ello no podemos más que desestimar el recurso.

TERCERO : Como ya se dijo, a modo de obiter dicta,en las sentencias de esta Sala antes citadas, sería deseable que por el órgano que corresponda -que no es otro que el Legislador- se instase alguna medida o reforma legal que pudiera contemplar la reconciliación como presupuesto para estimar la suspensión de la ejecución de la pena, conciliando de esta forma el principio de seguridad jurídica, asentado en el de legalidad, con el derecho a vivir juntos ( STS de 26-9-2005 y STEDH de 24-3-1988 ) y el respeto al marco inviolable de la decisión libremente autodeterminada. Pero hasta tanto no se haga, las penas son indisponibles y el quebrantamiento de las mismas se tipifica como delito.

CUARTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emiliano , contra la sentencia de fecha dieciséis de Abril de dos mil trece dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 114/2013, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.