Sentencia Penal Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 2/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043P20080001016

S E N T E N C I A Nº 315

PRESIDENTE, ILMA. SRA.

Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 2/2014-AA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 571/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA

En la Ciudad de Jerez de la Fra. a treinta de septiembre de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito continuado de apropiación indebida y otros contra los acusados Obdulio con D.N.I. NUM000 natural de Cádiz y con domicilio en UR. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 (Tel: NUM003 ) en Jerez de la Frontera,nacido el día NUM004 de 1949, hijo de Ambrosio y Azucena ; Eva con D.N.I. NUM005 , natural de Madrid y con domicilio en UR. DIRECCION000 NUM001 , NUM002 (Tel: NUM003 ) en Jerez de la Frontera, nacida el día NUM006 de 1949, hija de Rosana y María Rosario , y Herminio con D.N.I. NUM007 , natural y vecino de Jerez de la Frontera y vecino de EDIFICIO000 , NUM008 , NUM009 (Tel: NUM010 ), nacido el día NUM011 de 1976, hijo de Pablo e Florencia , todos ellos con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Leonardo Medina Martín y defendidos por el Letrado D. Manuel Hortas Nieto.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Emilia Quesada de la Torre y ha ejercido la acusación particular Continental Extintores S.L. representada por el procurador D. Antonio Castro Martín y defendida por el letrado D. Juan Pedro Cosano Alarcón.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de querella presentada por Continental Extintores S.L. por delito cntinuado de apropiación indebida y otros; recibidas las actuaciones en esta Sala con la calificación provisional de las partes, se señalaron los días 17 y 18 de septiembre de 2014 para la celebración del juicio, actos que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular y de los acusados y su letrado defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal , reputando como autor a los acusados Eva y Herminio , sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando las penas de UN AÑO de prisión, accesorias legales y costas y que indemnicen a Continental Extintores S.L. en la cantidad de 10.283,16 euros en concepto de responsabilidad civil.

TERCERO.- La acusación particular ha modificado su escrito de calificación provisional realizando un nuevo relato de los hechos en que sustenta la acusación, al tiempo que ha suprimido el delito de revelación de secretos, ha incluido los delitos de estafa cuya comisión atribuye a los acusados Obdulio y Herminio , un delito de hurto y subsidiariamente una falta de hurto atribuido a Herminio y un delito societario atribuido a Obdulio y Herminio . Al propio tiempo ha mantenido la acusación por los delitos continuado de apropiación indebida imputado a los acusados Obdulio y Herminio y un delito de apropiación indebida imputado a Eva . Ha solitado las penas y el pago de responsabilidad civil con arreglo a lo expuesto en el escrito aprotado en el acto del juicio oral que ha sido unido a los autos.

CUARTO.- La defensa de los acusados Obdulio , Eva y Herminio , en igual trámite ha solicitado la libre absolución de sus defendidos y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

La compañia mercantil CONTINENTAL EXTINTORES S.L. hasta el mes de octubre de 2006, estaba participada al 50% por su actual Administrador D. Anton y por el imputado D. Obdulio , dueño éste de su paquete accionarial en compañia de su esposa Dª. Eva .

Hasta el mes de octubre de 2006, el acusado D. Herminio , hijo de D. Obdulio y Dª. Eva desempeñaba el cargo de gerente en CONTINENTAL EXTINTORES S.L., con independencia de la categoría laboral que pudiese figurar en su nómina (realmente figuraba como autónomo). Era él quien realizaba todos los actos de gestión y de administración de la Compañia y ello en virtud de poder amplísimo que le fue conferido por los Administradores mancomunados de la misma el día 31 de mayo de 2001, ante el Notario de esta Ciudad D. Javier Manrique Plaza, bajo el número 2266 de su protocolo. Era, pues, administrador de hecho de la empresa querellante. El acusado Obdulio acudía algunas tardes a la sede de la sociedad y simpelemente colaborada en la gestión de la sociedad que era llevada fundamentalmente por su hijo.

Con fecha 17 de octubre de 2006, los querellados D. Obdulio y Dª. Eva celebraron con D. Anton contrato privado de compraventa, por el que procedían a transmitir los primeros al segundo las participaciones de que eran propietarios en CONTINENTAL EXTINTORES S.L. En concreto, D. Obdulio y Dª. Eva , transmitieron al SR. Anton sus 25 participaciones, números 1 a 20 y 46 a 50, por un valor nominal de 1.502,53 € por precio de 117.197, 37 €.

Consumada la operación de compraventa, y ya gestionada la compañia CONTINENTAL EXTINTORES por su nuevo dueño, éste inicio las gestiones para conseguir el cobro de aquellos créditos de la querellante que, en la documentación contable de la sociedad aparecían como impagados.

Así, el Sr. Anton procedió a requerir, entre otras, para el pago de sus créditos a las empresas Pérez Múñoz La Línea S.A; Residencial Lago de Arcos S.L; Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A; Insel I.M. S.L; Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L.

El resultado de las gestiones realizadas es que esos créditos no existían, pues todos los clientes habían satisfecho el importe de los mismos mediante transferencias bancaria o cheques, sin que ni unas ni otros aparezcan ingresados en las cuentas de la compañia.

Así, por lo que se refiere a la factura de Pérez Múñoz La Línea S.A. por importe de 10.283,16 €, había sido abonada mediante transferencia a la cuenta corriente personal de los querellados D. Obdulio y Dª. Eva , aperturada en BBVA, sucursal de Las Delicias. La realidad es que la cantidad apropiada no llegÓ ni se ingresó en las cuentas de la sociedad.

La factura de la compañía mercantil Residencial Lago de Arcos S.L. por importe de 1.537 €, fue pagada mediante talón sin que ese dinero llegase jamás a la empresa.

Las facturas correspondientes a las entidades Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A; Insel I.M. S.L; Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L. fueron tambien pagadas por los clientes, sin que su importe fuera ingresado por el acusado Herminio , que a la fecha de los pagos aún gestionanban las compañias, en las arcas de CONTINENTAL EXTINTORES y sin que hayan sabido dar razón de su paradero.

Asimismo, cuando se produce el traspaso de poderes en CONTINENTAL EXTINTORES, exitía un saldo en caja de 2.244,94 €, que el acusado D. Herminio ha hecho suyo y se niega a devolver.

Por último, y poco antes de abandonar la empresa, en fecha 5 de octubre de 2006, los imputados se apropían de la suma de 1.498,93 € de la caja de la querellante, figurando así en la hoja de arqueo del mes de Octubre, en la que consta el siguiente apunte, que constituye un nuevo desvío de fondos desde la empresa a la cuenta particular de Sr. Herminio : 'Ingreso Caixa Cta Toni por descubierto en Ctas: 1.498,93'.

Todas estas apropiaciones de metálico, suman 23.922, 65 €, fueron ideadas y ejecutadas por el acusado Herminio .

No ha quedado acreditada la participación activa de la acusada Eva en el pago de la primera de las facturas relacionadas correspondiente a la empresa Pérez Muñoz La Línea en la cuenta corriente de la que eran titulares ella y su hijo Herminio .

Cuando D. Herminio abandona la empresa de modo precipitado se llevó consigo un ordenador propiedad de la empresa y que se niega a devolver. Dicho ordenador había sido adquirido en la tienda PC CITY de El puerto de Santa María y facturado a nombre de CONTINENTAL EXTINTORES, y aunque es cierto que el precio se paga mediante un préstamo de SANTANDER CONSUMER que se amortizaba mediante cuotas de 64 €/mes que se cargaba en la tarjeta de crédito del Sr. Herminio , la realidad es que cada mes éste reintegraba tal importe de la caja de la empresa.

Respecto de los vehículos Ford Mondeo HE-....-HG y Seat Toledo ....-KBH , no se ha llegado a conocer quienes son los verdaderos propietarios de dichos vehículos.

Fundamentos

PRIMERO: CUESTIÓN PREVIA

La defensa de los acusados ha planteado como cuestión previa la imposibildiad de sostener acusación como la deducida en este proceso por el Ministerio Fiscal y la acusación particualr, dado que el auto de incoación del procedimiento abreviado de fecha 21 de abril de 2009 no contiene narración de hechos. Añade que el escrito de querella contiene un relato de hechos relativo a la revelación de secretos y a apropiación indebida, si bien tras la instrucción del proceso, el auto de incoación del procedimiento abreviado se limita a la revelación de secretos, excluyendo la apropiación indebida. Precisa que dicha resolución fue revocada en parte por este Tribunal que incluyó el delito de apropiación indebida solo en relación a Eva . Sin embargo, el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral amplían los hechos objeto de enjuiciamiento, que, a su juicio, han de quedar limitados, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida al perpetrado por la Sra. Eva .

La acusación particular y el Minsiterio Fiscal se opusieron a la cuestión previa suscitada.

Del examen de los autos se desprende que el auto de incoación de procedimiento abreviado, folionº 224, no contiene en efecto una relación suscita del hecho punible, tal y como exige el art. 779.1.4º de la LECRIM . Dicha deficiencia fue subsanada en el auto resolutorio del recurso de reforma de fecha 28 de septiembre de 2009. En dicha resolución se expresaron los hechos incluidos en el escrito de querella como aquellos que habían conformado el objeto del proceso, con independencia de la calificación jurídica dada a los mismos. Por consiguiente, estima el Tribunal que no se ha ampliado el objeto del proceso en los escritos de acusación, pues a lo largo de la fase de instrucción se han practicado medios de prueba cuyo objeto ha sido esclarecer los hechos narrados en el escrito de querella y entre ellos, los actos de apropiación denunciados por la entidad querellante. El hecho de que la calificación jurídica dada en el auto de procedimiento abreviado no sea la más correcta y adecuada no constituye defecto que produzca la nulidad del mismo, pues no exige el art. 779.1.4º de la LECRIM . dicha calificación jurídica, solo la determinación del hecho punible. Procede pues, el rechazo de la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.-DELITO DE ESTAFA

La acusación particular presentó escrito de calificación provisional dirigiendo la acusación contra Obdulio , Herminio e Eva atribuyéndole la perpetración de hechos constitutivos de los delitos de revelación de secretos previsto en el art. 200 del C. Penal , delito continuado de apropiación indebida previsto en los arts. 252 , 250.6 y 74 del C. Penal y delito de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal . En fase de conclusiones definitivas, la acusación particular ha modificado sus calificaciones provisionales en el sentido de suprimir el delito de revelación de secretos, dirigir acusación por hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 250.6 del C. Penal , delito de hurto o subsidiariamente falta de hurto y delito societario previsto en el art. 295 del C. Penal .

La defensa de los acusados, ante la modificación llevada a cabo, ha alegado que dicha modificación ha supuesto una alteración del objeto del proceso, introduciendo hechos nuevos, todo lo cual supone una vulneración del principio acusatorio.

Del examen comparativo del escrito de calificación provisional y del escrito de acusación presentado con carácter definitivo por la acusación particular se desprende que en este último escrito se han incluido hechos nuevos relativos al engaño urdido por los acusados Obdulio y Herminio , el primero de los cuales vende al Sr. Anton sus participaciones en la sociedad Continental Extintores S.L. e inician las gestiones necesarias para la constitución de una nueva sociedad Ignacio Cano S.L., con idéntico objeto social a Continental Express S.L. Dicha sociedad tiene como único socio a Herminio , si bien Obdulio participa en la gestión de la sociedad como administrador de hecho. La nueva sociedad inicia su actividad apoderándose de buena parte de la clientela de Continental Extintores, causando a ésta un perjuicio económico. En el escrito de calificación provisional solo se reflejaba los actos de apropiación de cantidades de dinero procedentes de facturas abonadas por clientes de Continental Extintores S.L., de un ordenador y de dos vehículos, así como el hecho de que al llevarse el ordenador propiedad de la entidad querellante en el que figuraban relacionados no solo datos confidenciales, sino toda su relación de clientes, causándole ello evidente perjuicio.

Podemos afirmar que en el escrito de conclusiones definitivas se han introducido hechos nuevos que no habían sido objeto de acusación en el escrito de calificación provisional y que suponen una alteración sustancial del objeto de proceso. De estos hechos nuevos la defensa de los acusados no ha tenido la oportunidad procesal de ejercitar su derecho de defensa, proponiendo los medios de prueba que estime pertinentes y realizando las alegaciones conducentes a la defensa de sus intereses. Es evidente y flagrante la vulneración del principio acusatorio, principio rector de nuestro proceso penal, que exige que el enjuiciamiento verse sobre los hechos que sustentan la acusación, vedando por completo la posibilidad a la introducción de acusaciones sorpresivas.

Los razonamientos expuestos nos llevan a no tener por formulada acusación por el delito de estafa por imperativo del principio acusatorio y con objeto de preservar el derecho de defensa de los acusados. Procede pues decretar la absolución de los acusados respecto de dicho delito.

TERCERO.- DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

La acusación particular atribuye a los acusados Obdulio y Herminio la comisión de un delito continuado y consumado de apropiación indebida.

La prueba testifical practicada en las personas de Anton y Maximino , así como la prueba documental obrante a los folios nº 86 a 93, 103, 104 y 106, 149, 150, 151, 159, 168 a 172, 177 a 180, 294 a 301, 310 a 320 reproducidos en el acto del juicio oral ha permitido acreditar que determinados clientes de Continental Extintores, tales como Pérez Muñoz La Línea S.A., Residencial El Lago de Arcos S.L., Corporación Jerezana de Transportes Urbanos S.A., Insel I.M. S.L., Dipimar Élite S.L. y Recasur S.L. habían abonado el importe de lass facturas adeudadas a dicha sociedad, si bien los importes pagados no han ingresado en el patrimonio de la sociedad. Dichas facturas figuran en las cuentas de Continental Extintores como impagadas, cuando en realidad sí habían sido abonadas. A juicio del Tribunal, el acto de distracción del importe de dichas facturas ha quedado probado con independencia de cuál sea el destino que se haya dado a dicho dinero. Resulta indiferente a efectos de configuración del delito de apropiación indebida conocer la aplicación concreta dada al dinero conseguido de forma ilícita. Basta que el dinero pagado por los clientes de Continental Extintores S.L. no haya ingresado en el patrimonio de la sociedad, legítima acreedora de las facturas abonadas, para considerar perpetrado el delito de apropiación indebida.

El acusado Herminio ha explicado que ingresó el importe de la factura abonado por Peréz Muñoz La Línea S.A. en una cuenta de la que eran cotitulares él y su madre, la coacusada Eva porque la cuenta de Continental Extintores estaba en números rojos, para evitar que el importe ingresado se destinare a cubrir el saldo deudor, ya que había que abonar nóminas de trabajadores y seguros sociales de éstos y era necesario disponer de efectivo. Dichas alegaciones no han sido objeto de prueba alguna. En primer lugar, no ha acreditado que la cuenta de la sociedad en aquellos momentos presentare un saldo deudor. En segundo lugar, la prueba testifical practicada en las personas de los testigos que han trabajado para Continental Extintores como comerciales ha arrojado un resultado contradictorio con dicha afirmación. Éstos han afirmado que las comisiones les eran abonadas en efectivo, detrayendo su importe de las cantidades que ellos habían cobrado de clientes de la sociedad y que liquidaban semanalmente. Por su parte el testigo Carlos Alberto , empleado del taller, cuya función consistía en recargar los extintores, ha declarado que cobraba la nómina por el banco. En relación a los seguros sociales, éstos se abonaban electrónicamente, ningún medio de prueba ha aportado la defensa del acusado para acreditar el pago en efectivo de los seguros sociales. No se trata de invertir la carga de la prueba que en el seno del proceso penal corresponde a las acusaciones, sino de imponer a los acusados la carga de probar las alegaciones exculpatorias realizadas para reforzar su inocencia.

Alega la defensa de los acusados que el Sr. Anton y el acusado Obdulio firmaron escritura pública de compraventa de las participaciones sociales en la que ambos pactaron la renuncia al ejercicio de las acciones reconocidas en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y en la Ley de Sociedades Anónima y que no tienen nada que reclamarse, al propio tiempo, que ambos aprobaban la gestión que ambos habían desarrollado hasta la fecha, reconociendo que ninguno ha realizado actos lesivos que pudieran perjudicar a la sociedad. Con base a dicha estipulación, la defensa de los acusados considera que habiendo ratificado en documento público lo pactado en documento privado cuando ya era socio único de la sociedad y sabía o podía saber lo que había en la sociedad, no puede ahora contradecir sus propios actos.

Dicha alegación no puede ser aceptada por el Tribunal. En el presente proceso penal, la acusación particular la ejercita Continental Extintores S.L., persona jurídica con personalidad jurídica propia y distinta al sr. Anton firmante de los citados documentos y por tanto con plena capacidad y legitimación para reclamar lo procedente en defensa de sus intereses, pues a ella no le afecta ni alcanza lo pactado en la escritura de compraventa de participaciones sociales. Junto a ello, la acusación particular ejercita en este proceso la acción penal derivada de la comisión de delito, que trasciende de la mera discrepancia o desacuerdo con las cuentas de la sociedad. Dicha acción penal es de carácter irrenunciable y por tanto, no puede entenderse incluida en el pacto de renuncia plasmado en la escritura pública, art. 106 del C. Penal .

Descendiendo a la calificación jurídica de los hechos que han resultado probados, el Tribunal considera que los mismos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 74 del C. Penal . En el tipo de apropiación indebida, se unifican dos conductas, la que consiste en la apropiación propiamente dicha y la caracterizada como distracción; en el supuesto de la distracción, la acción típica no consiste tanto en incorporar la cosa o el efecto recibido al propio patrimonio --puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada-- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que le fuese entregado o devuelto.

La doctrina de la Sala Segunda del TS -SS. de 31-5-93 EDJ 1993/5198 , 15-11-94 EDJ 1994/9000 , 1-7-97 EDJ 1997/5394 , 11-2-98 , 3-4-98 EDJ 1998/2865 y 17-10-98 EDJ 1998/19693, entre otras- ha subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP EDL 1995/16398 -y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, como en el caso de autos, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo.

Siguiendo con la doctrina de la Sala Segunda del TS, ésta se ha pronunciado, como es exponente la Sentencia 378/2003, de 17 de marzo EDJ 2003/6617 , sobre los presupuestos que deben concurrir para que pueda apreciarse el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de dinero, mencionándose los siguientes:

a) la entrega al acusado, por quien ha resultado perjudicado, de una determinada cantidad, en virtud de un título legítimo cual es el mandato para invertir el dinero en un determinado fin;

b) la asunción por el acusado de la obligación de dar al dinero recibido ese determinado destino;

c) el incumplimiento de dicha obligación por parte del acusado;

d) el incumplimiento también de la obligación de devolver el dinero al que no la había dado el destino convenido; y por último

e) la producción de un evidente perjuicio al mandante.

Esta sucesión de hechos, que configuran el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de fondos, se ha venido perfilando en dicha Sala - SS. de 26-2-98 EDJ 1998/664 , 15-11-200 EDJ 2000/39533 y 16-2-2001 EDJ 2001/1038 , entre otras- distinguiéndola del tipo clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. El delito de apropiación indebida también puede revestir la forma de gestión desleal o fraudulenta cuando el objeto es un bien tan fungible como el dinero y quien lo recibe, dispone de él en perjuicio de su principal.

En la distracción del dinero el elemento subjetivo de la infracción no está tanto en el 'animus rem sibi habendi' -que apenas puede tener significación jurídica cuando la extremada fungibilidad de lo que legítimamente se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor- sino en la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona.

El delito de apropiación indebida, se consuma aún cuando se desconozca el destino concreto dado al dinero y aunque después de su perfección se hubiera resarcido en parte o totalmente las cantidades que uno hace suyas e incorpora a su patrimonio.

Se dan en el caso presente los requisitos del delito continuado :

a) Concurrencia de una serie de hechos materialmente diferenciables que puedan ser imputados conjuntamente al acusado.

b) Unidad de designio, de resolución o propósito que establezca un nexo o hilo único entre las diferentes acciones de tal manera que puedan ser imputadas a una sola voluntad.

c) Aprovechamiento de idénticas o muy semejantes ocasiones de tal manera que la realización de las diferentes acciones se presentan con características homogéneas.

d) Unidad del precepto penal violado entendida en el sentido de que las múltiples y variadas acciones queden subsumidas en idéntico tipo penal, y éste es el caso que contemplamos.

e) Identidad del sujeto o sujetos activos que se han concertado para llevar a cabo la empresa criminal.

f) Las diversas infracciones (delitos o faltas) deben haberse desarrollado dentro de un razonable y no excesivo marco temporal.

La acusación particular ha solicitado la apreciación de la circunstancia agravante específica de abuso de confianza prevista en el art. 250.6 del C. Penal . A juicio del Tribunal, no procede su apreciación, puesto que dicho elemento constituye la propia esencia del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción de fondos. Ha quedado probado que por el cargo que desempeñaba en la sociedad el acusado Herminio tenía encomendada la gestión económica de Continental Extintores y por ello, era el encargado de gestionar los cobros de los clientes deudores, habiendo dispuesto de estas cantidades en su propio beneficio, apartándolas de su destino natural, el patrimonio de la sociedad.

CUARTO.- Del delito continuado de apropiación indebida debe responder en concepto de autor el acusado Herminio , por su intervención directa en los hechos, art. 28 del C. Penal .

La participación del acusado Herminio en la perpetración del delito viene dada por su condición de gerente de la sociedad Continental Extintores S.L., pues tenía encomendada la gestión financiera y administración de la sociedad y por tanto, entendemos que era la persona encargada de gestionar cobros de las facturas debidas por los clientes de la sociedad y por tanto, quien recibió el importe de las facturas citadas, no ingresándolo en el patrimonio de la sociedad y aplicándolo en su propio beneficio.

Respecto al acusado Obdulio ha quedado probado que tenía la condición de accionista de la sociedad al 50% y que participaba en la gestión de la sociedad que principalmente era llevada por su hijo como gerente de la sociedad, tal y como ha manifestado el testigo Maximino y el testigo Carlos Alberto . Ahora bien, a juicio del Tribunal no disponemos de prueba de cargo de entidad suficiente para afirmar que éste participó en la realziación de los actos de distracción de fondos realizados por su hijo Herminio . El mero hecho de que en las cuentas de la sociedad presentadas en el momento de la venta de sus participaciones, dichas facturas figuraban como impagadas cuando en realidad habían sido pagadas por los clientes y que el citado acusado haya prestado su aprobación a dichas cuentas no evidencia su participación en el delito. Este hecho puede admitir interpretación diversa, cual es, que no quisiera cuestionar la gestión llevada a cabo por su hijo y por tanto, no puede ser valorado con el caracter de prueba indiciara de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. Procede pues, decretar su libre absolución.

QUINTO.- DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular han dirigido acusación frente a la acusada Eva atribuyéndole la comisión de un delito de apropiación indebida, en base a que el importe de la factura abonado por Pérez Muñoz La Línea S.L. fue ingresado en una cuenta corriente de la que era titular dicha acusada junto con su hijo, el también acusado Herminio .

Para el Tribunal no se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste en este proceso penal. Solo ha quedado probada que dicha acusada tenía la condición de socia de la sociedad Continental Extintores S.L. junto con su marido Obdulio . No ha quedado probado que ésta haya participado en la gestión y administración de la sociedad, ni siquiera de forma puntual. El acusado Herminio ha reconocido que fue él quien efectuó el ingreso de lo cobrado en la cuenta de que eran titulares él y su madre. La acusada ha mantenido de forma constante y persistente que no sabe nada de la gestión de la sociedad y que nunca ha ingresado dinero propio en dicha cuenta corriente. Procede pues, decretar la absolución de dicha acusada al no quedar acreditada su participación en la comisión del delito de que se le acusa.

SEXTO.- DELITO O FALTA DE HURTO.

La acusación particular acusa a Herminio de la comisión de un delito o subsidiariamente de una falta de hurto del ordenador propiedad de Continental Extintores S.L.

Obra en autos documentos nº 7 y 8 consistentes en facturas de compra de ordenador portátil y documentos de entrega del mismo a nombre de Continental Extintores S.L. Ha quedado probado que dicha compra fue financiada y pagada a plazos por el acusado Herminio , cargados en su cuenta corriente, según se desprende de los documentos aportados por la defensa de los acusados en el acto del juicio oral. También ha quedado probado que en la hojas de caja aportadas por la acusación particular al plenario se ha contabilizado mensualmente un cargo de 64 euros por el concepto de 'pago ordenador'. La valoración conjunta de dichos medios de prueba nos permiten concluir que el ordenador fue adquirido y pagado por Continental Extintores S.L., que mes a mes ha ido reintegrando al acusado Herminio el importe de las cuotas cargadas en su propia cuenta.

La defensa del acusado Herminio ha cuestionado la integridad y fiabilidad de las hojas de caja aportadas por la acusación particular. En este punto resulta fundamental el testimonio prestado por el testigo Maximino . Éste ha manifestado que los sres. Obdulio Herminio se las entregaron a él y a su vez, él se las entregó al sr. Anton , no cotejó ni comprobó su contenido, pero le consta que mes a mes se contabilizaba el pago del importe de 64 euros para pago de ordenador, que se había financiado con cargo a tarjeta del acusado Herminio .

La anterior valoración probatoria nos lleva a concluir que se ha practicado prueba de cargo acerca de la comisión del hurto del ordenador, que siendo propiedad de la sociedad Continental Extintores ha sido sustraído por el acusado Herminio . Entendemos que dado el tiempo transcurrido desde su adquisición, 15 de septiembre de 2004, y dado que desconocemos su estado de conservación, así como el valor del mismo en la fecha de la sustracción, es procedente, por aplicación del principio in dubio pro reo, calificar el hecho como falta de hurto prevista y penada en el art. 623 del C. Penal .

Dicha infracción penal no puede reputarse prescrita por aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2013 . Dice lo siguiente:

'El Fiscal formaliza un motivo único, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . EDL 1882/1 Considera que la sentencia recurrida EDJ 2012/172866ha incurrido en la indebida aplicación del art. 131.2 del CP EDL 1995/16398, con la correlativa inaplicación del art. 617.1 del mismo texto punitivo.

El relato fáctico, tras apuntar que '... la causa permaneció paralizada desde el día 19-7-2009 al 25-1-2010', da pie al Tribunal de instancia a apreciar la prescripción de la falta imputada a Jesús Luis . Entiende que ese período de interrupción obliga, en aplicación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 26 de octubre de 2010 EDJ 2010/269495, a la estimación de la prescripción alegada por la defensa del acusado.

El Fiscal discrepa de esa interpretación. Entiende que el citado acuerdo no puede ser aplicado sin la referencia que proporciona su inciso final. Se trata de una falta que es objeto de enjuiciamiento de manera conexa a un delito de lesiones. De ahí que no quepa apreciar la prescripción autónoma de la falta de lesiones con independencia del resto de los hechos ilícitos sobre los que se sigue el procedimiento.

El motivo ha de ser estimado.

El acuerdo de 26 de octubre de 2010 EDJ 2010/269495 proclamó lo siguiente: '... para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Conforme a este criterio jurisprudencial el plazo de prescripción de las faltas fijado en el art. 131.2 del CP EDL 1995/16398, será también aplicable a aquellas infracciones que, calificadas inicialmente como delito al tiempo de incoarse las diligencias previas a que se refiere el art. 774 de la LECrim EDL 1882/1, sean luego calificadas como falta, en el momento de dictar la resolución de transformación del procedimiento prevista en el art. 779.2 del mismo texto legal . Dicho con otras palabras, el hecho calificado como delito y degradado a falta en un momento ulterior de la tramitación de las diligencias previas, queda sujeto al plazo de prescripción de 6 meses fijado en el art. 131.2 del CP . EDL 1995/16398

Sin embargo, esta conclusión, extraída del tenor literal del repetido acuerdo de 26 de octubre de 2010 EDJ 2010/269495, conoce una doble excepción en los supuestos de delitos conexos o de concurso de infracciones. El Fiscal entiende que las lesiones constitutivas de falta, inferidas por Jesús Luis a Alberto , tienen su origen en un hecho conexo respecto del delito principal imputado a este último. De ahí que no resulte procedente la declaración de prescripción, debiendo ser Jesús Luis condenado como responsable de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP . EDL 1995/16398

Es posible que esa afirmación aconseje algún matiz, toda vez que el supuesto de hecho enjuiciado -las agresiones recíprocamente inferidas por ambos acusados- no tiene encaje en ninguno de los supuestos de conexidad regulado en el art. 17 de la LECrim . EDL 1882/1 Más que ante una falta conexa deberíamos hablar de una falta incidental, en el sentido que es propio del art. 14.3 de la LECrim . EDL 1882/1 Y tiene toda la lógica que en aquellas ocasiones en que el objeto del proceso esté integrado por uno o varios delitos principales y alguna o algunas faltas incidentales, la prescripción de todas estas infracciones quede sometida a un criterio unitario. Lo contrario puede implicar una fragmentación puramente aleatoria del tiempo hábil para el ejercicio del ius puniendi. Carecería de sentido imponer el enjuiciamiento conjunto de delitos y faltas, con el fin de no romper la continencia de la causa y, sin embargo, someter a las infracciones menos graves a un plazo de prescripción que, si hubieran sido objeto de investigación por separado, es más que probable que no hubiera llegado a agotarse. De ahí que el régimen de excepción que el acuerdo de 26 de octubre de 2010 EDJ 2010/269495 fija para los delitos conexos o en régimen de concurso, deba ser también aplicado a las faltas incidentales.

Esta idea ha sido proclamada por una jurisprudencia de la que se hace eco el Fiscal en su recurso. En efecto, la STS 592/2006, 28 de abril EDJ 2006/89305, recuerda que '... cuando de infracciones especialmente vinculadas se trata, como sucede en este supuesto específico en que la tramitación de la falta en el ámbito de un procedimiento por delito venía condicionada por la imperatividad del enjuiciamiento conjunto, no cabe apreciar la prescripción autónoma de alguna de las infracciones enjuiciadas aplicando plazos de prescripción diferenciados por paralización del procedimiento ( SSTS 1247/2002, 3 de julio EDJ 2002/27782 ; 242/2000, 14 de febrero EDJ 2000/520 ; 1493/1999, 21 de diciembre EDJ 1999/35876 y 1798/2002, 31 de octubre EDJ 2002/51347)'.

Con similar criterio, el ATS 2451/2010, 22 de diciembre se refiere a estos supuestos, precisando que '... en el enjuiciamiento conjunto o simultáneo de hechos, que son calificados unos de delito y otros de falta, no puede realizarse una valoración del plazo de prescripción de la infracción constitutiva de falta con independencia del objeto del proceso integrado por una pluralidad de acciones, con distinta calificación. Lo que el recurrente denuncia es una paralización en el proceso por delito, en el que también se conoce una falta incidental, cometida en el mismo contexto o episodio criminal en que se cometieron los delitos y dada su conexidad era imprescindible en evitación de la ruptura de la cognitio judicial, que quedara sometida respecto a los términos de prescripción a la del delito más grave de los que se conozcan en la causa '. Esta tesis ha sido defendida, además, en los AATS 2472/2010, 2 de diciembre y 245/2012, 2 de febrero .'

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso enjuiciado resulta que en el presente proceso estamos ante un supuesto de conexidad delictiva previsto en el art. 17.5º de la LECRIM ., en tanto que al acusado Herminio se le acusa de la comisión de varias infracciones penales, unas calificadas como delito y otra calificada de falta. Dado que la citada falta no ha sido enjuiciada con anterioridad y que ha sido tramitada en el seno de un proceso penal por delito, hemos de aplicar el plazo de prescripción correspondiente al delito más grave con objeto de evitar la ruptura de la cognitio judicial.

SEPTIMO.- DELITO SOCIETARIO.

La acusación particular acusa a los acusados Obdulio , y Herminio de la comisión de un delito societario previsto y penado en el art. 295 del C. Penal .

Obra en el proceso prueba documental consistente en escrito enviado por la compañía de seguros Pelayo comunicando a Continental la resolución definitiva del contrato de seguro respecto de los vehículos HE-....-HG y ....-KBH , folios nº 97, 98 y 99. Consta acreditado por los documentos obrantes a los folios nº 131 a 133 que los actuales propietarios de los vehículos citados son los acusados Obdulio y Herminio respectivamente. No se ha aportado al proceso por las acusaciones ningún otro documento acreditativo de la adquisición de ambos vehículos por parte de Continental Extintores. El Tribunal considera que la prueba documental practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados y fundar un pronunciamiento de condena. El mero hecho de abonar la prima del seguro de responsabildaid civil de ambos vehículos no atribuye la condición de propietario de los mismos. Por otra parte, los acusados han declarado que los vehículos fueron adquiridos a nombre de la empresa pero pagados por ellos y que se hizo así para obtener beneficios fiscales. Dado que tal explicación es perfectamente viable, surgen serias e importantes dudas al Tribunal acerca de quien pagó el precio de adquisición de dichos vehículos y puede reputarse como verdadero propietario de los mismos y por consiguiente, es procedente el dictado de un pronunciamiento de signo absolutorio para los acusados.

OCTAVO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

La defensa de los acusados ha solicitado con caracter subsidiario la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.7 del C. Penal .

Del examen del proceso se desprende que con fecha 29 de junio de 2012 se recibieron los autos en el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, quedando los mismos pendientes de examen de prueba y señalamiento. El día 10 de enero de 2014 se dicto auto acordando la inhibición en el conocimiento de la presente causa en favor de este Tribunal por ser el competende para su enjuiciamiento y fallo. Dicha resolución fue dictada un año y siete meses despues de la recpeción de los autos. Se constata así una evidente dilación en la tramitación del proceso, dado que no concurre causa alguna que justifique dicha paralización del proceso. Procrede pues la apreciación de dicha circunstancia atenuante.

NOVENO.- PENALIDAD.

Por el delito continuado de apropiación indenida es procedente imponer al acusado Herminio la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN. La pena prevista en ela rt. 252 del C. Penal ha sido impuesta en la mitad superior en razón a la continuidad delictiva apreciada y en el mínimo, debido a la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Por la falta de hurto es procedente imponer al acusado Herminio la pena de un mes multa por cuota diaria de cinco euros lo que hace un total de 150 euros, quedando sujeto a la responsabildiad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el art. 53 del C. Penal .

DECIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 109 del C. Penal 'La ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falata obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.' Por su parte el art. 116 del C. Penal establece que ' Toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.'

La acusación particular ha interesado en sus conclusiones definitivas la condena del acusado Herminio a indemnizar conjunta y solidariamente a Continental Extintores S.L. en la cantidad de 23.922,65 euros, importe total de la cantidad de dinero distraída y en la suma que se tasen los vehículos distraídos y el ordenador sustraído, valores que han de estar referidos a la fecha en la que se cometieron los hechos delictivos.

El Tribunal accede a la pretensión indemnizatoria deducida por la entidad perjudicada en la cantidad de 23.922,65 euros, dado que la cantidad fijada resulta de la prueba documental consistente en las facturas aportadas por la propia querellante y las empresas deudoras que pagaron su débito. Así como al pago de la cantidad en que se tase el ordenador sustraído.

La acusación particular ha solicitado se le indemnice en la cantidad de 50.000 euros por los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la comisión de los hechos que se tipifican como delito de estafa. Dado que los acusados han sido absueltos de dicho delito no es procedente realizar pronunciamiento indemnizatorio alguno.

DÉCIMO. PRIMERO- COSTAS PROCESALES.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal 'Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

Procede pues su imposición al condenado y Herminio , con inclusión de las devengadas por la acusación particular en una tercera parte, dado que los acusados Obdulio e Eva han resultado absueltos de los delitos de que habían sido acusados.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Herminio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión a cada uno de ellos. Asimismo, le condenamos a abonar a Continental Extintores S.L. en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 23.922,65 euros y al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en dos terceras partes.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Herminio como responsable en concepto de autor de una falta de hurto ya definida a la pena de multa de un mes por cuota diaria de cinco euros, lo que hace un total de 150 euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago y a que indemnice a Continental Extintores S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, una vez tasado el ordenador a fecha en que se produjo la sustracción.

ABSOLVEMOS a los acusados Obdulio y Herminio del delito de estafa y del delito societario de que se les acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

ABSOLVEMOS a la acusada Eva del delito de apropiación indebida de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de CINCO DÍASa contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y, una vez firme, archívese el original.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.