Sentencia Penal Nº 315/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 190/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0013784

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 190/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

Procedimiento Abreviado 447/2012

Apelante: D./Dña. Carlos Manuel

Procurador D./Dña. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Letrado D./Dña. SANTIAGO BEAMUD PARRA

Apelado: D./Dña. Zaida y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO

Letrado D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCES GARCIA

SENTENCIA Nº 315/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

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En Madrid, a nueve de junio de dos mil catorce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 11 de febrero de 2013 en la causa citada al margen, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Dª. Zaida .

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 11 de febrero de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: '(...) El acusado Carlos Manuel mayor de edad con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales que han de entenderse cancelado, en virtud de sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid en procedimiento Juicio Verbal nº 216/2009 sobre medidas Paterno-filiales, firme en fecha 28 de enero de 2010, venía obligado a satisfacer a su expareja Zaida en concepto de pensión alimenticia para la hija menor de ambos la cantidad de 250 euros mensuales, aplicables, no obstante lo anterior y sin que existiese causa alguna que lo impidiese, desde la referida fecha de la sentencia dictada en Primera Instancia hasta abril de 2012-fecha en que se dicto Auto de procedimiento abreviado en las presentes diligencias precias el acusado no ha satisfecho cantidad alguna.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente,, y en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Zaida en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, así como a las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de D. Carlos Manuel . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas y fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Dª. Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Dª. Zaida , remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 9 de mayo de 2013, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 9 de junio de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Carlos Manuel , se señala en primer lugar que se ha producido vulneración del derecho de defensa como corolario de la tutela judicial efectiva al haber sido condenado el acusado sin posibilidad de ser oído; se explica que la ausencia del acusado en el acto del juicio oral no fue voluntaria ni caprichosa, se comunicó con anterioridad al órgano judicial la circunstancia de su revisión médica; había sido intervenido quirúrgicamente pocos días antes para la reconstrucción del pabellón auditivo que había perdido en un accidente de circulación y se encontraba con la cabeza completamente vendada y se le habían prescrito diez días de reposo para favorecer el arraigo de los injertos de piel y la prótesis; al inicio de la vista la defensa expuso esta circunstancia y solicitó la suspensión y contra la denegación de la misma se formuló la oportuna protesta a efectos de reproducción en la apelación; por ello, a persona que mejor conocía y podía explicar sus circunstancias era el propio acusado y la celebración del juicio en su ausencia impide conocer las mismas.

A continuación se argumenta sobre la antijuridicidad de la conducta del acusado y se explica que en el caso presente existe la imposibilidad objetiva de medios económicos para afrontar el pago de la pensión que adeuda, se dice por la parte recurrente que consta en la documentación que durante todo el período que se le puede exigir el pago de alimentos al acusado, desde febrero de 2010 hasta el presente, solamente obtuvo ingresos por la percepción de un subsidio de desempleo agrícola durante cuatro meses y con ello ni siquiera llegó a poder subsistir por sí mismo teniendo que vivir de la escasa pensión de sus padres y que su madre ahora percibe 800 euros de pensión de viudedad con la que malviven ambos; la capacidad económica del acusado es siempre visible y tiene su reflejo además del saldo en las entidades bancarias, el nivel de endeudamiento, la categoría de la vivienda, valor del vehículo y el resto de las posesiones van en concordancia con esa capacidad, sin que tenga sentido que una persona adulta que ha tenido vida independiente de sus padres tenga que volver al domicilio de estos a convivir sino es por la imposibilidad se subsistir con independencia de ellos; de igual modo, se pone de manifiesto la situación de desempleo durante todo el período reclamado que queda acreditada con la vida laboral y la ausencia de bienes que suponga capacidad económica según se acredita con los informes de la oficina de averiguación patrimonial.

Seguidamente la parte recurrente señala que la economía del acusado tiene poca comparación con la de la denunciante y que en el supuesto de haber estado casada habría debido pagarle al ahora recurrente una pensión compensatoria por el notable desequilibrio que le supuso la ruptura de la relación conforme al nivel de vida de ella y que regenta su propio negocio, se fijaron los gastos y la contribución del padre por mitad a ellos sin atender a la capacidad económica del obligado notablemente inferior a la de la entonces demandante; a pesar de ello el acusado reconoce adeudar todas las cantidades reclamadas y procederá a su pago cuando tenga ingresos que se lo permitan.

También la parte recurrente explica que la cirugía plástica reconstructiva del acusado no es signo de capacidad económica a diferencia de lo que apunta el Magistrado-Juez de la instancia en el fundamento de derecho primero sino que se debe al convenio de la compañía aseguradora responsable de indemnizar las lesiones sufridas en el accidente de circulación que le afectaron a la cabeza y le supusieron la pérdida de la oreja y es la asegurada encargada de asumir los gastos de cirugía reconstructiva para reponer el aspecto anterior del acusado; se dice que económicamente podría haberle reportado un ingreso considerable renunciar a una parte del cuerpo por obtener la indemnización del mismo, pero entrar en esa valoración equivale a sostener que como tiene riñones si los vende puede dar de comer a su hija, la cirugía reconstructiva no tiene finalidad puramente estética, no es un implante capilar ni un aumento de pecho o estiramiento de arrugas con los que se puede convivir sin mayor preocupación.

Como último motivo de recurso se promueve la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de estado de necesidad como eximente completa del artículo 20.5 del Código Penal porque concurren todos los requisitos debido a la hija menor no se ha encontrado en peor situación económica que el acusado, tiene la gran suerte de que su madre disfruta de una buena situación económica por su negocio, puede costearse una defensa particular y pagar todos los meses para llevarla a un colegio privado, a diferencia del acusado que no puede ni costearse los gastos para trasladarse a Madrid y solicitar defensa de oficio para instar la modificación de las medidas paternofiliales, la precaria situación de necesidad del acusado era anterior a la fijación de su contribución a los alimentos y no la provocó intencionadamente, y ha empeorado con el tiempo; en el caso de carecer de algún requisito de la eximente invocada debería tenerse en cuenta como atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal para rebajar al menos un grado la pena impuesta.

Se termina el escrito de recurso solicitando se dicte sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Con carácter previo hay que dar respuesta a uno de los argumentos contenidos en el escrito de recurso relacionado con la denegada suspensión del juicio causante de la invocada indefensión.

Examinadas las actuaciones se comprueba que por diligencia de 27 de noviembre de 2012 se acuerda fijar como fecha del juicio la audiencia del día 12 de febrero de 2013; el acusado fue citado al juicio oral por la Guardia Civil con fecha 13 de diciembre de 2012 y no es hasta el día 6 de febrero de 2013, es decir casi dos meses después de recibir la citación y seis días antes del juicio, cuando se recibe vía fax un justificante de asistencia expedido por Capio Clínica Virgen de Guadalupe, a petición del acusado, en el que se hace constar que el mismo está citado para el día 12 de febrero a las 10 horas en el servicio de cirugía plástica y reparadora; ahora bien, existe al folio 181 una diligencia de la fedataria pública, Sra. Secretaria Judicial, en la que se hace constar que se ha mantenido contacto telefónico con dicha Clínica y por personal de la misma se manifiesta que el acusado fue operado con anterioridad y que las citaciones son para revisiones y la misma fue otorgada con posterioridad a la fecha en que obra en autos la citación a juicio a Carlos Manuel .

La fecha de citación a juicio del acusado y el contenido de la anterior diligencia de fecha 6 de febrero de 2012 son bien ilustrativas de la situación voluntaria en que el acusado se ha situado frente a la citación judicial; es decir, el acusado tuvo tiempo suficiente para organizar las revisiones médicas, no se ha aportado prueba alguna que justificara la imposibilidad de modificar la revisión médica cuya fecha se fijó por la Clínica con posterioridad a tener perfecto conocimiento de la fecha de convocatoria judicial; tampoco resulta por la documentación aportada la prescripción médica de reposo que se dice por la recurrente ya que la documentación médica aportada en el acto del juicio está fechada el 24 de marzo de 2011, sin duda de haber tenido dicha prescripción se hubiera aportado inclusive utilizando el mismo medio que se empleó para remitir el justificante de asistencia enviado directamente por la Clínica al Juzgado; por todo ello, no se ha producido ninguna indefensión al acusado al acordar la celebración del juicio por su ausencia voluntaria al acto convocado dado que no se ha justificado adecuadamente que existiera causa suficiente para decretar la suspensión de la vista.

TERCERO.- Con respecto al invocado motivo relacionado con el invocado error en la valoración de la prueba, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; el Magistrado-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, el Magistrado-Juez de la instancia ha explicado de forma precisa y sólida las razones que le han llevado a formar su convicción judicial de que el acusado ha cometido la infracción por la que fue acusado; en el fundamento jurídico primero se señala que la documental obrante en las actuaciones acredita efectivamente que el acusado está obligado al pago de la pensión de alimentos a favor de la hija menor común, analiza el tiempo transcurrido desde la sentencia y que hasta que terminó de cobrar el subsidio por desempleo tampoco abonó dicha pensión; por otro lado el Magistrado-Juez de la instancia valora los ingresos efectuados por el acusado con ocasión del dictado del auto de transformación de las diligencias previas a las normas del procedimiento abreviado y la documentación médica aportada procedente de un centro médico privado; también el juzgador a quo ha tenido en cuenta la declaración de la denunciante que desconocía la situación económica del acusado y que no se le había notificado procedimiento judicial alguno en solicitud de modificación de las medidas en su día acordadas y con todo este bagaje probatorio alcanza la convicción que da cobertura al pronunciamiento condenatorio.

La sentencia es meridianamente clara y acertada a la vista de las pruebas practicadas, teniendo en cuenta la declaración de la denunciante y la documental obrante en el procedimiento.

Hay que partir de la realidad de que este procedimiento tiene como objeto el impago de la pensión de alimentos reconocida a favor de la hija común de la denunciante y del denunciado en virtud de sentencia dictada en procedimiento 216/2009 de juicio verbal sobre medidas paternofiliales, procedimiento en que el aquí acusado no compareció y fue declarado en situación procesal de rebeldía; en dicha sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2009 , en el fundamento de derecho tercero se fija la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para la hija menor nacida en el año 2006, teniendo en cuenta los ingresos de la madre, que regenta un bar de su propiedad y que vive con la menor en un piso de su propiedad gravado con una hipoteca por la que abona una cuota mensual de 1.284 euros, que la menor asiste a un colegio concertado por el que abona 300 euros mensuales a cuyos gastos deben sumarse los correspondientes a manutención, vestido, calzado, ocio y salud propias de una niña de su edad; también dicha sentencia valora los ingresos acreditados del demandado, el ahora acusado, y tiene en cuenta la certificación remitida por la oficina de averiguación patrimonial señalando que, en esa fecha, permanecía en situación de alta en el régimen especial agrario de cotización a la Seguridad Social desde el 7 de febrero de 2008.

Por tanto, el ahora recurrente estuvo en situación de alta, según se acaba de exponer, desde el 7 de febrero de 2008, la sentencia se dicta el 11 de noviembre de 2009 y el inicio de la prestación por desempleo comenzó el día 1 de noviembre de 2009 y finalizó el día 30 de junio de 2010 percibiendo en tal concepto una cuantía diaria de 20,10 euros, coincidiendo en este sentido con el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo en que ni siquiera durante el período de percepción del subsidio por desempleo, se ha acreditado que abonara la pensión debida o parte de ella y tampoco se ha probado que el recurrente instase la modificación de la pensión alimenticia fijada en el año 2009 para adecuarse a esas circunstancias económicas alegadas; por otro lado, según la información documental obrante si bien es cierto que el vehículo que figura a nombre del acusado Hyundai matrícula ....-HYM , tiene una fecha de matriculación de 22.5.2002, no obstante también consta el historial de entidades aseguradoras y que ha superado la Inspección Técnica incluso tras subsanar defectos, durante los años 2009-2011 con validez hasta 13.5.2013, lo que en cierto modo denota, de un lado el cumplimiento de la obligación administrativa de referencia, pero también la capacidad económica de subsanar las deficiencias advertidas y de pagar las tasas correspondientes.

También ha que poner de manifiesto frente a las alegaciones de la parte recurrente, que el objeto de este procedimiento es el relacionado con el impago de la pensión de alimentos de la menor, no debatir sobre la capacidad económica de la denunciante que, a diferencia de lo que señala el recurrente, dispone de una actividad profesional bastante común y de otra parte que al igual que de forma genérica se hace cita por la parte recurrente sobre la crisis económica, esta circunstancia también puede haber afectado a la denunciante, sin olvidar el resto de cargas familiares que pesarían sobre ella y que ya se ponían de manifiesto en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid y que han sido reflejadas con anterioridad; en todo caso, parece olvidar la parte recurrente que se trata de una pensión de alimentos a favor de la hija menor y se trata de un derecho-deber de ambos progenitores, no solo de uno de ellos, resultando absolutamente improcedente las hipótesis que plantea el recurrente sobre unas posibles obligaciones de la aquí denunciante para con el recurrente para el supuesto de haber contraído matrimonio, ya que no tienen relación alguna con este caso y además son inexactas.

En cuanto a la crítica discursiva que realiza el recurrente sobre la valoración efectuada en la sentencia en torno a la inferencia de capacidad económica del acusado por el hecho de haber aportado documentación de un centro médico privado, de un lado no se comparte la comparativa inoportuna que se efectúa en el escrito de recurso sobre otras intervenciones plásticas que son absolutamente respetables y que también en función de las circunstancias de la persona afectada pueden resultar para ella absolutamente necesarias, y de otro lado rechazar la desmesura innecesaria que deduce de la argumentación judicial indicando que sería lo mismo que decir que si se tiene riñones se pueden vender para dar de comer a la menor; en todo caso, la propia parte aclara que el acusado sufrió un accidente de tráfico, como así parece deducirse de la documentación médica aportada en el acto del juicio en la que consta que la fecha de ingreso en la Clínica Capio se produjo el 23 de marzo de 2011 y es la propia parte recurrente la que indica que es la compañía aseguradora responsable de indemnizar las lesiones sufridas en el accidente de circulación la que en virtud de convenio asume los gastos de cirugía reconstructiva, por lo que pudiera entenderse que el recurrente pudo tener o podrá tener alguna fuente de ingreso derivada de dicho siniestro circulatorio, ya que hay una compañía aseguradora responsable de indemnizar al mismo.

Por todo lo expuesto y coincidiendo con la sentencia de instancia, el acusado desde el primer momento en que se dictó la sentencia de medidas paternofiliales ha incumplido el pago de la pensión de alimentos a favor de la hija menor y no se ha probado por la parte a quien incumbía la insuficiente de medios económicos para cumplir sus obligaciones familiares y judiciales.

El delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el art. 227.1 del Código Penal aparece tipificado como un delito doloso, y por ello la comisión de tal delito exige, como requisito subjetivo, que el autor del mismo actúe con conocimiento de que su actuar colma los requisitos objetivos del tipo y que realiza tal conducta de forma voluntaria; es decir, tiene conocimiento de la prestación económica establecida a su cargo en la resolución judicial y procede de forma voluntaria a no pagar tal prestación. Consecuentemente, cuando el obligado al pago de la prestación carece de recursos económicos con los que hacer frente a su pago, no puede mantenerse que el inevitable impago sea voluntario, pues obedece a causa de fuerza mayor ya que nadie puede pagar una deuda económica si carece de bienes con los que hacer el pago y por lo tanto está materialmente impedido de realizar el acto cuya omisión aparece penalmente tipificada. Ahora bien, el principio acusatorio exige que la parte acusadora pruebe los requisitos del tipo, pero no el carácter voluntario del impago de la pensión. Tal circunstancia, como la de toda otra que suponga una extinción o modificación de la responsabilidad penal, deberá ser acreditada por la parte que la alega. Es más; el hecho de que la prestación económica resulte establecida en un proceso civil de las clases a las que se hacen referencia expresa en el artículo antes citado, permite inferir racionalmente que éste tiene y mantiene los recursos económicos que fueron ponderados en el procedimiento civil para establecer la prestación y fijar su cuantía. Por lo tanto, en el caso de que el acusado por un delito de abandono de familia por impago de pensiones manifieste carecer de recursos económicos con los que hacer el pago de dicha prestación, pero no pruebe suficientemente dicha situación de imposibilidad económica, tal alegación, de evidente cariz exculpatorio, resultara procesalmente inane.

CUARTO .- Por lo parte recurrente se invocó con ocasión de presentar el escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas, la concurrencia de la circunstancia eximente de estado de necesidad y se plantea subsidiariamente se tenga en cuenta como atenuante muy cualificada y si bien explícitamente la sentencia no da respuesta a dicha propuesta, lo cierto es que la misma está absolutamente vinculada a la valoración probatoria efectuada sobre la capacidad económica del acusado y se insiste nada tiene que ver la situación económica y laboral de la madre de la menor con las obligaciones impuestas en sentencia al padre de la menor, aquí acusado, no se ha probado que su situación económica haya empeorado y que consecuencia de ello deviniera la imposibilidad de pagar la pensión de alimentos de 250 euros mensuales.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor el Procurador D. Francisco Fernández Rosa, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 11 de febrero de 2013 en la causa citada al margen, y a la que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra Magistrada Ponente Dña CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.