Sentencia Penal Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 416/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

Sección segunda

Rollo número 416/15

oRGANO DE PROCEDENCIA : JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: NÚM. 157/2012

SENTENCIA NÚM. 315/2015

SS.SS. Ilmas.

Dña Carmen González Miró.

Dña. Mónica de la Serna de Pedro.

D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

En Palma de Mallorca, a diecisiete de Diciembre de dos mil quince.

Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por los Ilmos. Magistrados arriba signados, el presente Rollo Nº 416/15 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día treinta de Junio de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 157/2012, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza dictó sentencia el día treinta de Junio de dos mil quince, cuyo Fallo, en lo que aquí debe destacarse, dispone lo siguiente:

'Que debo absolver y absuelvo a los acusados Segismundo , Abelardo , Damaso Y Herminio , de los delitos contra el patrimonio histórico, en sus dos modalidades -comisión por acción y por omisión respectivamente bajo continuidad delictiva- de los que respectivamente vienen acusados por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular.

Igualmente debo absolver y absuelvo a los acusados Damaso Y Herminio , del delito de prevaricación continuada del que viene acusados declarando igualmente de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Los hechos que fueron declarados probados en dicha sentencia resultan del tenor siguiente:

'Se declaran como tales que con motivo de la ejecución de las obras correspondientes al desdoblamiento del denominado segundo cinturón, llevadas a acabo en esta isla de Ibiza, siendo la promotora de las mismas, el Govern de les Illes Balears el día 30.09.2003, con anterioridad a su inicio, la empresa TAGSATEC solicitó al Consell Insular de Ibiza y Formentera informe sobre la posible afectación de riesgos arqueológicos y patrimoniales.

En fecha 2 de octubre siguiente y con número de registro salida 11.908 el hoy acusado Damaso , mayor de edad sin antecedentes penales, en su calidad de Director de Patrimoni, Dirección dependiente de la Conselleria de Patrimoni del Consell Insular dŽEivissa y Formentera, cuyo titular era el hoy acusado Herminio , mayor de edad, sin antecedentes penales, remitió en contestación a dicha solicitud informe elaborado por el Técnico de Patrimoni del departamento correspondiente Juan Manuel , en el que se decía lo siguiente: 'No consten en la documentació existent a la conselleria de Patrimoni jaciments arqueológics o altres bens patrimonials que es puguin veure afectats per el projecte de desdoblament del segón cinturó de ronda de Eivissa entre aproximadament la casa pagesa de Can Parra i la segona rotonda de la carretera de Sant Antoni que es projecte per la banda N i NW del tram actualmente existent, segons documentació presentada per Tragsatec.

No obstant aixó i vista la amplitud de la obra prevista es recomana que les obres de esplanació i altres moviments de terra siguin sotmesos a supervisio arqueologica directa.'

Este informe hacia referencia únicamente a una parte del proyecto, pese que según consta al folio 234 de la causa Tragsatec remitió el plano donde es 'pot veure lŽactuació'.

En fecha 20.11.2003 el citado Conseller de Patrimoni Sr. Herminio , remitió al Director General de Obras Públicas del Govern de les Illes Balears D. Higinio , un oficio en el que le ponía de manifiesto que debería comunicar a la Conselleria de Patrimonio del Consell Insular de Eivissa y Formentera el inicio de las obras 'Explanació i altres moviments de terres' para su supervisión arqueológica.

La empresa finalmente adjudicataria de las mismas fue ' Segismundo Y RIUBAU TARRES S.A. EN UTE' propiedad del también acusado Segismundo mayor de edad y sin antecedentes penales; el jefe general de dicha obra, en su calidad de ingeniero de caminos fue el acusado Abelardo , mayor de edad, sin antecedentes penales; en el presupuesto del proyecto de obra así como en la oferta presentada por dicha empresa figuraba una partida económica de 15.000 euros en concepto de seguimiento arqueológico.

Las obras comenzaron el día 25.10.2004 sin que consten que la Dirección General de Obras Publicas del Govern de les Illes Balears hubiera comunicado dicha circunstancia a la Conselleria de Patrimoni del Consell Insular de Ibiza y Formentera tal y como le había sido requerido y como era su obligación.

Sin que haya quedado acreditado el motivo, pero sin observar las más mínimas precauciones para el cumplimiento de las cláusulas contractuales y entre ellas la de la contratación de técnicos arqueólogos para llevar a cabo aquel seguimiento a que se había obligado la empresa adjudicataria, ésta inició la obra, dándose la circunstancia que en noviembre de 2004 se produjo la rotura de una cisterna púnico romana que se hallaba en la zona denominada de Can Bufí.

Tras ello y al tener conocimiento la Administración de Ibiza- tanto el conseller Sr. Herminio como el director general sr. Damaso se pusieron en contacto inmediato con la empresa y enterados por la misma de que no había seguimiento arqueológico les recomendaron la contratación de la empresa Posidonia , SL, cuyos integrantes eran dos arqueólogos y una tercera persona que sin titulación es experta en la materia gozando de un amplio reconocimiento profesional ; dichas personas era Dña. Camila , Dn. Ezequias y D. Leoncio .

Tras ponerse de acuerdo la empresa con dichas personas de forma verbal, se reanudaron las obras, surgiendo ya desde un primer momento una desavenencia entre las mismas y los responsables de la empresa sobre la forma de trabajar de unos y otros, debido a que la envergadura de la obra precisaba de más técnicos y a que la actuación del equipo arqueólogo, pretendía suplantar decisiones que debían ser tomadas por otro organismo en este caso la CIOTUPHA.

Ello motivó que en Mayo de 2005, la empresa fuera 'despedida' continuando las obras, pero sólo para estructura de fábrica, es decir, sin hacer desmote ni rebaje hasta julio en que se hacen cargo del seguimiento otros arqueólogos.

La empresa posidonia S.L. denunció que en el transcurso de las obras, tuvieron lugar la producción de los siguientes daños:

-entre noviembre y diciembre de 2004 se produjeron daños en un edificio púnico sito entre las rotonda de Puig den Valls y de Jesús. Los mismo fueron puestos en conocimiento del Consell Insular en escritos de fecha de entrada los días 1 y 20 de junio de 2005; no ha quedado acreditada su producción como se explicará.

-entre noviembre y diciembre de 2004 la destrucción casi total de Es Cami Vell de Puig den Valls, declarado bien de interés cultural (BIG) con la tipología de lugar de interés etnológico de ses feixes des prat de vila i des prat de ses monges (BOIB 62 de 03-05-03) ubicado de la ronda del paseo marítimo hasta la intersección con el segundo cinturón de ronda; no ha quedado acreditada su producción como se explicará.

-en enero de 2005 destrucción de una sitja de época antigua situada a unos 150 m al sur oeste de Can Mises. La empresa Posidonia elaboro un informe de 24.01.2005 sobre la situación del seguimiento arqueológico realizado a la sitja dirigido a la Conselleria de patrimonio con sello de entrada 24.01.05) poniendo en conocimiento del Consell Insular la destrucción de la sitja y que la zona fue rebajada sin ser excavada ni documentada. No consta acreditada.

-en marzo de 2005 daños en una necrópolis rural rumana formada por un total de 22 tumbas de cronología que comprendía desde los siglos 1 A.C. y 6 D.C. sita en Puig dŽen Valls ; Posidonia realizó un informe preliminar de 04.04.2005 sobre la excavación de la necrópolis dirigida a la conselleria de patrimonio; con sello de entrada en el Consell de 05.04.2005.

-en fechas indeterminadas pero situadas en la primera quincena de julio de 2005 destrucción de un tramo de unos 20 m de un acueducto romano de 2000 años antigüedad ; Posidonia realizo un informe sobre la destrucción del acueducto y de una estructura romana dirigido al Consell con sello de entrada en el mismo de 18.07.2005.

Ha quedado acreditado, que el día 17 de julio y bajo la concreta supervisión del arqueólogo Sr. Edemiro , y en la primera 'palada', pudo dañarse un tramo de unos 15m del citado acueducto.

-en fecha no determinada del mes de noviembre de 2005 destrucción de una sitja con abundante cerámica y restos de una estructura probablemente una villa púnico romana sito en Can Sifre en la zona del Cami Vell del pou den Basques; Poseidonia remitió al consell escrito el 13 de noviembre denunciando ambas cosas; no ha quedado acreditado que el hallazgo fuera una sitja, ni tampoco la causación de daños ni hallazgo de la denominada villa.

-en fechas indeterminadas entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 daños en una mina de agua sita en la zona de Cas Ferró así como desperfectos en la parte trasera del pozo den Basques declarado como bien catalogado.

Ha quedado acreditado que el pozo no era bien catalogado, no constando causación de daño alguno a una mina de la que tampoco se conoce catalogación.

No constan en autos otros extremos.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando se declare la nulidad de la sentencia por incongruente y que se dicte otra en su lugar en que se proceda a subsanar las deficiencias apreciadas , y subsidiariamente, para el caso de no apreciar la misma, previa celebración de vista pública al efecto, se admita el presente recurso por error en la apreciación de la prueba y por infracción de Ley, solicitándose que los acusados sean condenados por delitos de los que venían siendo acusados por dicha representación pública y a las penas solicitadas en su escrito de conclusiones definitivas.

Por la representación procesal de la entidad pública sin ánimo de lucro GEN-GOB, se interpuso igualmente recurso de apelación frente a dicha sentencia, interesando su revocación y la condena de quienes resultaron absueltos.

Las respectivas representaciones procesales de Segismundo , Abelardo , Damaso Y Herminio impugnaron sendos recursos e interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Segunda, expresando el parecer de la Sala como Ponente de la presente, previa la oportuna deliberación, S.Sª. D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal la Sentencia Nº 241/2015, de fecha treinta de Junio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza en el seno del Procedimiento Abreviado número 157/2012. En la referida Sentencia se absuelve a Segismundo , Abelardo , Damaso Y Herminio , de los delitos contra el patrimonio histórico, en sus dos modalidades -comisión por acción y por omisión respectivamente bajo continuidad delictiva- de los que respectivamente venían acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como a los acusados Damaso Y Herminio del delito de prevaricación continuada del que venían igualmente acusados por el Ministerio público, hoy recurrente.

El Ministerio Fiscal considera que se ha visto conculcado el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bajo vicio de incongruencia omisiva, pues en la combatida resolución no se habría dado respuesta a todas las cuestiones de hecho penalmente relevantes. Así, a la vista del relato de Hechos Probados de la sentencia, aduce el Ministerio público no haberse dado respuesta sobre la actuación de los acusados Segismundo y Abelardo cada vez que se iba produciendo cada uno de los hallazgos arqueológicos y su consiguiente destrucción. A título de ejemplo, afirma no haberse declarado probado o no probado si cuando tuvo lugar el hallazgo de la cisterna púnico romana en el mes de Noviembre del año dos mil cuatro, dichos acusados pararon de inmediato las obras, como era su obligación según el artículo 61 de la Ley de Patrimonio Histórico de Islas Baleares , tomando las medidas adecuadas de protección y comunicándolo a la Consellería de Patrimonio. En idéntico sentido se refiere a los ocho restantes hallazgos arqueológicos relatados en los Hechos Probados.

Respecto de los acusados Herminio y Damaso afirma no haberse dado tampoco respuesta a si respecto del hallazgo y destrucción, tanto de la cisterna púnico romana en Noviembre de dos mi cuatro, como del acueducto romano en la primera quincena del mes de Julio del año dos mil cinco, acordaron expresamente suspender las obras con arreglo al artículo 114 de la Ley de Patrimonio Histórico de las Islas Baleares en relación el artículo 54 de dicha Ley . Del mismo modo, se impugna no haberse dado respuesta a si cuando tuvo lugar el hallazgo y destrucción del acueducto romano en la primera quincena de Julio del año dos mil cinco había o no seguimiento arqueológico de las obras.

SEGUNDO.- El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. La Jurisprudencia ha señalado desde antiguo que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica; que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

En hilo a lo referido cumplirá recordar que la Jurisprudencia en numerosas ocasiones ha puesto de relieve que las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, también, por los demás ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada Jurisprudencia en tal sentido ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, por todas: STS 631/2008, de treinta y uno de Octubre ).

Virtud a lo razonado y concordando ello con el análisis de la combatida resolución, la primaria pretensión elevada por el Ministerio público debe tener favorable acogida; y ello, no porque en la sentencia se hayan empleado frases ininteligibles o dubitativas, lo cual en absoluto tiene lugar, sino por echarse en falta, en efecto, pronunciamiento alguno a lo postulado por el Ministerio público en sus conclusiones definitivas (en los términos que de forma paladina narra en su escrito y se ha trascrito ut supra); y asimismo por apreciarse al unísono ciertas incongruencias propias del tenor que se razonarán a continuación y que obligan al dictado de una nueva resolución en aras a colmar los requisitos conculcados.

Bastará para justificar el primero de los aspectos anulatorios con releer los hechos que fueron declarados probados y comprobar que el Ministerio Fiscal, efectivamente como así es, formulaba acusación por las inacciones indicadas, las cuales no obtienen sin embargo respuesta, pues no cabe desestimación implícita sobre unos hechos que vienen a constituir la justificación de los pedimentos condenatorios. Pero es que ello se conjuga, además, con las discordancias apreciadas en la resolución sobre la obligatoriedad o no de contar la empresa adjudicataria de las obras con un seguimiento arqueológico de las mismas, lo cual, aun apreciándose dicho y contradicho en la propia resolución, parece ser el núcleo de la decisión absolutoria.

Véase que al respecto la sentencia reza en su sexto Fundamento: ' Hay que partir de la base, de que ya desde el primer momento, ha quedado acreditado, no solo que el seguimiento arqueológico no se impuso obligatoriamente, sino que según el informe del Sr. Juan Manuel , técnico de Patrimoni, a estas alturas ya tantas veces mencionado, era recomendado únicamente y por ello se dedicó una partida presupuestaria a este fin (...) '; empero lo dicho, la misma sentencia recoge en su Fundamento cuarto que, una vez se tiene noticia del hallazgo y destrucción casi total de una cisterna púnico romana, fue puesto en conocimiento del Consell Insular y del Director de Patrimoni, Sr. Damaso que no habían sido informados del comienzo de las obras; que en la empresa presentada por la empresa adjudicataria existía una partida económica en concepto de seguimiento arqueológico, indicándole la absoluta necesidad de que de forma inmediata sea contratado un arqueólogo.' Mal casa ciertamente que una recomendación sea canalizada como absoluta necesidad inmediata.

Ello puede inferirse asimismo de los propios términos en que, según el relato de hechos probados, se dio inicio a las obras proyectadas: ' sin observar las más mínimas precauciones para el cumplimiento de las cláusulas contractuales y entre ellas la contratación de técnicos arqueólogos para llevar a cabo aquel seguimiento a que se había obligado la empresa adjudicataria'.

Además, dicha conducta -en contra de lo valorado en el Fundamento cuarto de la combatida-, si se coteja con la existencia de una partida económica de 15.000 euros suscrita para seguimiento arqueológico y con la constancia del informe previo elaborado sobre la posible afectación de riesgos arqueológicos, se compadece más con el dolo que con la imprudencia, virtud a la elevadísima probabilidad representable de que los daños que finalmente tuvieron lugar pudieran, en efecto como así fue, subvenir.

Lo expuesto y razonado debe conducir a la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de las actuaciones a los efectos de procederse a un nuevo dictado de la misma que sufrague las anomalías advertidas, decayendo por ende el objeto de los restantes motivos de apelación.

TECERO.-Las costas se declaran de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día treinta de Junio de dos mil quince por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Ibiza en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 157/2012, la cual anulamos, devolviendo las actuaciones a fin de procederse a un nuevo dictado de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- D. José Luis Garrido de Frutos, Letrado de la Administración de Justicia, hago constar que el Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.