Sentencia Penal Nº 315/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 367/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007031

Procedimiento Abreviado 367/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4011/2010

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (Ponente)

D.GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

Dª. ANA PÉREZ MARUGÁN

SENTENCIA Nº315/15

En la Villa de Madrid a veintinueve de abril de dos mil quince.

Vistas en juicio oral y público el día 28 de abril de 2015 por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, Juicio Oral número 367/14, dimanante de las Diligencias Previas número 4011/10 del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, seguidas por un delito de estafa, contra Jeronimo , con DNI número NUM000 ; mayor de edad, nacido en Toulon (Francia) el día NUM001 de 1964; hijo de Isidora y de Vanesa ; con domicilio en CALLE000 número NUM002 - NUM003 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona); sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta en las actuaciones; en libertad provisional a resultas de la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de la Paloma Villamana Herrera y asistido por el Letrado Don Julio Pérez Martín; compareciendo el MINISTERIO FISCALrepresentado por la Ilma Doña Gloria Yosiko Kondo Pérez .

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado policial de la Comisaría de Policía de Distrito Centro de fecha 13 de agosto de 2010 por un delito de estafa contra Esther Y OTROS.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, artículos 250.1.5º actual (antiguo artículo 250.1.6 al tiempo de cometerse los hechos), 248, 74.1, 16 y 62 del Código Penal ; debiendo responder el acusado Jeronimo , en concepto de autor; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de 11 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5 meses con una cuota diaria de 10 euros y responsabilidad en caso de impago del artículo 53 del CP ; y al pago de las costas procesales correspondientes.

TERCERO.- Por la defensa de Jeronimo se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución del su patrocinado, y en su caso que se le aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante simple.

PRIMERO.-

1.- Probado y así se declara que el acusado Jeronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con los otros acusados, ya juzgados y a quien no afecta la presente resolución, el día 30 de julio de 2010, procedió a la apertura de una cuenta corriente a nombre del acusado, en la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la localidad de María de Huerva (Zaragoza) con un saldo de 20 euros, adquiriendo de dicha entidad bancaria el correspondiente talonario de cheques.

Siguiendo el plan ideado por el acusado y las demás personas a quienes no afecta la presente resolución, se procedió a la apertura de diversas cuentas corrientes en distintas sucursales, todas ellas de esta capital, de las siguientes entidades bancarias: La Caixa, Barclays, Caja Duero, Banca March, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, Caixa Galicia, Caixanova, Caja Madrid, Deutche Bank, Banco de Santander, Banesto y Banco Popular.

2.- Posteriormente y una vez 'aperturadas' las cuentas corrientes antes mencionadas, se extendieron una serie de cheques todos ellos con cargo a la cuenta corriente de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la que era titular Jeronimo y todos ellos a favor de la entidad mercantil CONFIABILIDAD S.L., entidad que había sido adquirida previamente a través de la compra de 3.006 acciones mediante el otorgamiento de escritura pública de 22 de julio de 2010, sociedad mercantil que no tenía ninguna actividad mercantil. El importe de los talones bancarios ascendía a la cantidad total de 693.500 euros, a sabiendas de que no había saldo disponible en dicha cuenta corriente, presentándose dichos talones en las siguientes sucursales bancarias de Cataluña con la finalidad de que se ingresara su importe a través del sistema bancario de compensación. Y así se presentaron al cobro el día 11 de agosto de 2010:

- Dos cheques se presentaron en la sucursal del Banco de Santander del Paseo de San Gervasio de Barcelona por 28.000 euros cada uno de ellos

Otros dos cheques se presentaron al cobro en la sucursal de la Banca March de la calle Tusset de Barcelona por 28.000 euros cada uno de ellos

Cuatro cheques en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Balmes de Barcelona de 28.000 euros cada uno de ellos

Dos cheques en la sucursal del Banco de Santander de la calle Travessera de Gracia de Barcelona por importe de 28.000 euros cada uno de ellos

Dos cheques en la sucursal del Deutch Bank de la calle Casanova de Barcelona de 28.000 cada uno de ellos

Otros dos cheques en otra sucursal de la misma entidad bancaria de la calle Travessera de Gracia de Barcelona, también de 28.000 euros cada uno de ellos

Un cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Riera del Bisbe de la localidad de Arenys de Mar por importe de 29.100 euros

Otro cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Popular situada en el Passeig del Mar de San Feliu de Guixols por 29.100 euros

Otro de los cheques se ingresó en otra sucursal, también del Banco Popular de la localidad de Tossa por 29.100 euros

Otro cheque fue ingresado en otra sucursal de la citada entidad del Banco Popular de la localidad de Platja de Aro por 29.100 euros

Y un último cheque fue ingresado en la sucursal de La Caixa sita en la Rambla de Bisbe de Arenys de Mar por un importe de 29.100 euros

3.- Además de los cheques citados anteriormente, en la misma fecha de 11 de agosto de 2010,una de las acusadas ya juzgada en el presente procedimiento, ingresó en la sucursal del Banco Popular sito en la calle Ortega y Gasset número 29 de esta capital seis cheques contra la cuenta corriente antes mencionada y a favor todos ellos de la sociedad CONFIABILIDAD S.L., por importe dos de ellos de 25.000 euros cada uno, y los cuatro restantes por importe de 28.000 euros (lo que hace un total de 162.000 euros), todo ello con la finalidad de poder disponer de parte de tal importe el día 16 de agosto de 2010, y aprovechándose de que la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada sita en María de Huerva, contra la que fueron librados los cheques, estaba cerrada por ser fiestas patronales hasta el día 17 de agosto de 2010, y procurando entonces que de esa forma no pudiera ser detectado con la debida antelación el cobro de los cheques, ya que tal cobro se haría por la Cámara de Compensación y no se podría comprobar de esa forma la existencia de saldo disponible en la cuenta corriente.

4.- Con tal finalidad, dos de los acusados ya juzgados, y no afectados por la presente resolución, viajaron a Madrid el día 15 de agosto de 2010, y tras pasar la noche en esta capital, uno de ellos se presentó en la sucursal del Banco Popular antes citada de la calle Ortega y Gasset número 27 con la finalidad de extraer en metálico parte del importe de los seis cheques antes mencionados, concretamente 97.000 euros y de realizar una trasferencia bancaria de 50.000 euros a favor de una cuenta de La Caixa, cosa que no pudo hacer por cuanto que los empleados de la dicha sucursal tuvieron conocimiento previamente de que la cuenta corriente de la CAI de María de Huerva no tenía saldo disponible, razón por la que no se le abonó ni se hizo trasferencia bancaria alguna. Una vez que la acusada ya juzgada salió de la sucursal bancaria y se dirigía al vehículo donde le estaba esperando el otro acusado, también enjuiciado anteriormente, siendo ambos fueron detenidos por la Policía que había sido alertada previamente por empleados del Banco Popular, interviniéndoseles abundante documentación relativa a la constitución de la sociedad mercantil antes mencionada y a la apertura de cuentas bancarias en diferentes entidades financieras.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación de los hechos

Los hechos declarados como probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250.1.5ª del Código penal , agravación por notoria cantidad, habida cuenta que en el presente caso concurren todos y cada uno de los elementos que configuran dicha infracción penal. Brevemente podemos afirmar respecto al delito de estafa que dicha infracción requiere los siguientes elementos, siguiendo la STS de 14-11-2013 :

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa,fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser"bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste , debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 161/2002 de 4.2 ).

El engaño típico en el delito d estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( STS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y ' la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece', puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( STS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. Veremos más adelante, la posibilidad de un acto de disposición negativo, que afecta patrimonialmente al perjudicado.

5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Pena EDL1995/16398 entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienda el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

Como ya hemos declarado en otras ocasiones (véase al respecto la Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. Es decir, que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima, al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador , ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial (que cree encontrar en lo que se presenta como escenario del delito), y que no es más que un subterfugio previamente creado por el estafador , como elemento adicional de su engaño, y del que se vale para orquestar su trama criminal...'

La STS de fecha 1-12-2014 afirma respecto al dolo defraudatorio que '... La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima ( primer juicio de imputación objetiva ); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal ontológico o naturalístico ), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ) ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ),y sigue diciendo respecto a este elemento de la estafa que ' ...No se precisa, pues, que se den las circunstancias propias de un dolo directo, sino que es suficiente para que se aprecie el tipo penal que concurran los supuestos fácticos característicos del dolo eventual...'.

SEGUNDO.-En el presente caso entiende esta Sala que dada la dinámica de los hechos referenciados, éstos pueden incardinarse y encajan perfectamente en la infracción penal antes descrita. Esta dinámica comisiva tuvo diversas fases todas ellas encaminadas directamente a la defraudación de una serie de entidades bancarias por el importe mencionado en el relato de hechos probados de la presente resolución.

La primera fase consistió en el reclutamiento de determinadas personas que podrían participar de manera activa y decisiva en el delito de estafa, previamente ideado. Y así, podemos afirmar que, de las pruebas practicadas a lo largo de las actuaciones, y especialmente en el plenario, queda acreditado que la ideación del plan defraudatorio parte de, al menos, de dos de los acusados a quienes ya no afecta la presente resolución, por haber sido enjuiciados anteriormente en sentencia de fecha 7 de febrero de 2013 , quienes, como decimos, conciben la idea de comprar la mayoría de participaciones de una sociedad mercantil, ya existente pues fue constituida en el año 2009, pero sin actividad mercantil alguna, y sin empelados, la entidad denominada CONFIABILIDAD S.L.

El testigo Evelio , representante legal de 'Sociedades Urgentes', acredita este hecho con su declaración en el plenario, al afirmar que la referida sociedad estaba constituida pero no realizaba actividad empresarial alguna, vendiendo dicha sociedad mediante escritura notarial. Estas afirmaciones concuerdan perfectamente con su declaración policial al folio 121 de las actuaciones al que se une el reconocimiento fotográfico, y posteriormente en su declaración en el Juzgado de Instrucción en la que se ratifica plenamente en las manifestaciones efectuadas en Comisaría. Por otro lado, dicha sociedad sigue y no se conoce que realizara ningún tipo de operación relacionada con el sector inmobiliario, y es más, no tenía una sede social como tal, sino que el domicilio social era un centro de negocios que albergaba, según una de sus empleadas, unas sesenta empresas.

La segunda fase del 'inter' delictivo es que paralelamente a la constitución de la sociedad, por parte del acusado se abre una cuenta corriente en una localidad de Zaragoza, María de Huerva, en la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, por importe de 20 euros, y a nombre de dicho acusado, Jeronimo , entidad bancaria en la que se solicita por parte del mismo la expedición de un talonario de cheques.

Una vez obtenido el talonario, el tercero de los momentos que integran la dinámica defraudatoria es la apertura de hasta diez cuentas corrientes en distintas cuentas bancarias, cuentas bancarias que se 'aperturaban' a nombre de la recién adquirida entidad mercantil, CONFIABILIDSAD S.L., para lo que se presentaba la escritura de compraventa de las participaciones y la constitución de los caros de las misma, administrador único y apoderada general, con la finalidad de crear una aparente solvencia mercantil que en modo alguno existía.

Cuarto paso decisivo, una vez que se han abierto varias cuentas bancarias se extienden 25 cheques, que tenían como característica común, el que todos ellos eran a favor de la entidad CONFIABILIDAD S.L., y todos ellos eran contra la cuenta corriente abierta a nombre del acusado Jeronimo en la sucursal de María la Huerva (Zaragoza), siendo significativo el que el importe de todos esos 25 cheques ascendía a la cantidad de 693.500 euros, mientras que el saldo de la cuenta corriente era realmente insignificante, de 20 euros. La extensión de los cheques contra esa cuenta corriente revela esta maniobra defraudatoria, pues se sabía de antemano que el importe de los cheques extendidos y presentados al cobro no iban a ser atendidos.

No obstante, y para poder conseguir el objetivo propuesto desde el punto de vista de la actuación bancaria, seis de esos 25 cheques se presentaron el lunes día 16 de agosto de 2010 en la sucursal del Banco Popular de la calle Ortega y Gasset de esta capital, a sabiendas que ese día era fiesta patronal (las fiestas del Pilar) en la localidad de María de Huerva, por lo que ese mismo día no podían comprobar 'físicamente' el saldo de la cuenta, y sabiendo además que los día siguiente, día 17, también iba a ser fiesta local. La falta de comprobación bancaria hubiera hecho que los talones se hubieran abonado o hecho efectivos en perjuicio de la entidad bancaria. El ardid estaba ideado y puesto en marcha, pero el acusado, junto con los demás acusados ya enjuiciados, no contaron con las sospechas que la presentación de esos seis cheques infundieron a uno de los empleados del Banco Popular, que avisó a sus superiores y éstos a la Policía, que dispuso un sistema de seguimiento y vigilancia siendo detenidos dos de los acusados ya sentenciados, que tras intentar la primera de ella el cobro en efectivo de parte de los cheques, y realizar una trasferencia a una cuenta de La Caixa, amén de que se había comunicado igualmente estas sospechas al departamento de seguridad de la Caja de Ahorros de la Inmaculada que a través de la Cámara de Compensación bancaria volqueó las posibles disposiciones de dinero.

TERCERO.-Todos estos datos de carácter objetivo, acreditados mediante la prueba testifical y documental practicada en el procedimiento, junto con el hecho de que la sociedad mercantil se comprara por una persona, que figura en la escritura de compraventa de participaciones como tal adquirente, respecto de la cual se sabe que no tenía ninguna experiencia empresarial ni que se dedicara al tema inmobiliario, nombrándole administrador único, y como apoderada general para todo tipo de actuación de la sociedad a la acusada ya enjuiciada que en el momento de su 'contratación', trabajaba como camarera en la barra de un establecimiento y que ganaba, según ella, 50 euros a la semana, a lo que hay que sumar el hecho de que la sociedad adquirida no tenía ninguna actividad mercantil, ni domicilio social, ni un capital social con el que hacer frente en los primeros momentos.

Los hechos han de calificarse como en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal , pues, como veremos después a la hora de analizar la participación concreta del acusado, éste llevó a cabo parte de los actos necesarios e imprescindibles tendentes a la consumación del delito, consumación que no se produjo por causas ajenas a la voluntad del acusado, pues fue la actuación de uno de los empleados del Banco Popular, quien sospechó de la operación y puso en marcha toda una actuación bancaria, que, a su vez, dio lugar a una actuación policial que impidió, como decimos, la consumación delictiva, consumación que hubiera podido hacerse efectiva puesto que era plenamente posible que el día que se quiso realizar la extracción de dinero en efectivo y la trasferencia bancaria por parte de varios de los acusados ya enjuiciados, era fiesta local en la localidad donde estaba la sucursal bancaria en la que se iban a cargar los cheques extendidos previamente, y hubiera sido imposible cerciorarse del saldo existente en dicha cuenta corriente.

CUARTO.- Participación del acusado

Por lo que se refiere a la participación del acusado en los hechos objeto del presente procedimiento y que ahora se están enjuiciando solamente respecto de Jeronimo , entiende esta Sala que existe prueba de cargo suficiente como para poder dictar una sentencia condenatoria respecto al mismo, prueba de cargo que es capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

En primer lugar, el acusado no ha comparecido al acto del plenario a pesar de estar citado en legal forma, habiéndose celebrado el juicio en su ausencia dado que la pena pedida por el Ministerio Fiscal era inferior a dos años de privación de libertad, y en consecuencia, no podemos contar con la versión de los hechos que el referido acusado pudiera habernos ofrecido.

En segundo lugar, el acusado en las dependencias de la Comisaría de Policía, cuando fue detenido, manifiesta que está en el paro y que no realiza actividad laboral alguna, añadiendo que nunca ha vivido en Zaragoza ni en ninguna localidad perteneciente a esa provincia, y cuando se le pregunta sobre si ha estado en María de Huerva, manifiesta que solamente ha estado una sola vez ya que una persona a la que conocía le dijo que tenía inconveniente en abrir una cuenta corriente en un banco para que con el talonario de cheques se pudieran hacer pagos de dietas a los trabajadores, estando el declarante entre ellos, aceptando el acusado ya que estaba en el paro. Sigue diciendo que abrió la cuenta corriente y le entregó el talonario a la persona que se lo encomendó, a quien no conocía de nada, recibiendo a cambio de tal encargo la promesa de trabajo, ignorando que se tratara de una estafa. Por otra parte en su declaración en el Juzgado de Instrucción de Hospitalet de Llobregat insiste en que no sabía nada de los hechos, que la persona que le encargó la apertura de la cuenta corriente y a quien le entregó los cheques no la conocía de nada y lo ha visto en dos ocasiones.

A pesar de ello resulta sorprendente que alguien se 'preste' a realizar una conducta así cuando una persona desconocida, que le ofrece un trabajo sin garantías ciertas de tener efectividad, y que le dicen que la cuenta corriente se abre para pagar las dietas de los trabajadores, cuando lo cierto es que la referida cuenta es a nombre del acusado, que ni siquiera trabaja para la empresa, se abre por la cantidad nimia de 20 euros (cuántas dietas se iban a pagar con ese importe?), y se abre con la 'obligación' de entregar de manera inmediata un talonario de cheques, que no se lo queda el propio acusado como sería lógico, sino que lo da a una tercera persona desconocida; y por último la cuenta se abre en una localidad donde el acusado no ha estado en ninguna ocasión, que no conoce de nada y que, además no mantiene ninguna relación comercial o bancaria. Ciertamente, como decimos, estas sospechas que debería haber tenido el acusado a la hora de realizar la actividad que le se le encomendó, sospechas que se traduce n para el Tribunal en verdaderos datos de incriminación no han sido resueltas ni explicadas satisfactoriamente por el acusado en el plenario, que como hemos señalado anteriormente no ha comparecido al plenario a dar tales explicaciones o justificaciones. Tampoco podemos obviar el hecho de que la cuenta se abre el día 30 de julio de 2010 y los talones contra esa cuenta corriente se extienden y se intenta su cobro el 16 de agosto del mismo año, sabiendo que en esos días eran las fiestas patronales de la localidad precisamente de donde se iban a cargar fraudulentamente el importe de los cheques anteriormente extendidos.

Por lo tanto, estima esta Sala que la mecánica defraudadora es completa, salvo en lo relativo a la consumación de la misma, es decir, al cobro efectivo de los talones, itinerario defraudatorio que comienza con la adquisición de una entidad mercantil constituida en el año 2009 y que está sin actividad, sin medios materiales ni humanos y sin domicilio social, a pesar de que iba a destinarse a la desarrollar operaciones inmobiliarias; itinerario que se desarrolla con la apertura de la cuenta corriente por parte del acusado en la Caja de Ahorros de la Inmaculada en la localidad de María de Huerva, por un importe insignificante pero a la que deberían cargarse una serie de talones bancarios por un importe ciertamente elevado; e itinerario criminal que debería haber concluido con el ingreso y cobro de tales cheques bancarios con el perjuicio que ello habría de llevar consigo.

Hemos de considerar, por lo tanto que la actividad llevada a cabo por el acusado fue esencial a la hora de idear y maquinar la defraudación, pues el trámite de abrir la cuenta bancaria en la sucursal donde se iban a 'cargar' el importe de los cheques previamente presentados en otras sucursales y en los que figuraban como beneficiaria, en todos ellos, la entidad mercantil CONFIABILIDAS S.L., fue un acto esencial e imprescindible sin el que no podía haberse llevado a cabo la estafa, y de ahí que la conducta del acusado no podamos calificarla de irrelevante o insignificante, sino, realmente importante y coadyuvante en la realización íntegra de los hechos.

Ha de dictarse pues una sentencia de carácter condenatorio para con el acusado en los términos que más adelante señalaremos.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Se alega por la defensa del acusado que concurre en el presente caso la atenuante de dilaciones indebidas al haber estado paralizada la causa desde enero de 2014 hasta enero de 2015, pretensión que debe ser denegada por esta Sala.

La STS de 9-4-2015 afirma respecto a esta circunstancia lo siguiente: ' ...B) Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles...'.

Por otro lado, la STS de 7-12-2006 revela la naturaleza de esta circunstancia y los criterios para su apreciación, diciendo que '...El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 19782836), no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19792421), se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200359], Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 200360], Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal ...'.Criterio este que también se explicita en la STS de 6-11-2006 que también se remite a la doctrina del Tribunal Constitucional, señalando que '...Ciertamente, el derecho de los acusados de ser juzgados en un plazo razonable constituye uno de los derechos fundamentales de la persona, de modo especial en el ámbito del proceso penal [v. art. 14.3, c) del PIDCyP (RCL 1977893) y el art. 6º.1 del CEDHyLF (RCL 19792421 ) y arts. 10.2 , 96.1 y 24.2 CE (RCL 19782836), en los que se proclama el derecho de todas las personas a ser juzgadas en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas].

Tiene declarado el Tribunal Constitucional sobre este derecho que el mismo consiste en el derecho del justiciable a que el proceso se desenvuelva con normalidad dentro del tiempo requerido, en el que los intereses litigiosos pueden recibir pronta satisfacción, porque el derecho a la jurisdicción no puede interpretarse como algo desligado del tiempo en que debe prestarse por los órganos del Poder Judicial sino que ha de ser comprendido en el sentido de que se otorgue dentro de los razonables términos temporales en que las personas lo reclaman en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (v., por todas, SSTC 24/1981 [RTC 198124 ] y 133/1988 [RTC 1988133]).

La Sala Segunda del TS, por su parte, ha declarado sobre el particular que, para apreciar si en un determinado proceso se han producido «dilaciones indebidas» «es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al recurrente» (v. STS de 2 de junio de 1998 [RJ 19985487 ] ó de 28-2-2006, núm. 229/2006 [RJ 20065680])...'.

En este sentido establece la jurisprudencia, en líneas generales que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos de tiempo superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la de enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto las SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002 ; 21-3-2002 ; 3-3-2003 ; 8-4-2003 ; 22-1-2004 ; 12-3-2004 ); y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad criminal, las inactividades por un periodo de tiempo de un año y medio, o de un años y diez meses ( SSTS de 27-2-2004 ; 28-10-2005 ; 11-2-2004 ), y de dos años ( STS 28-6-2006 ).

En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias excepcionales, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la atenuante de dilaciones indebidas, que exige la existencia de unas dilaciones de carácter extraordinario, cosa que no sucede en el presente caso en el que el propio acusado manifiesta que la causa ha estado paralizada un año escasamente, debiendo tener en cuenta la complejidad de las misma, que son varios los acusados que estaban imputados, que en febrero de este año ya se celebró respecto a tres de los acusados, que el acusado juzgado en este procedimiento tuvo que ser declarado en busca y captura dada su incomparecencia, y que fue hallado en fecha 21 de enero de 2015 tras lo cual se proveyó cuanto antes el oportuno señalamiento del juicio oral.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado

Por el Ministerio Fiscal se solicita la pena de once meses de prisión y cinco meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros. Dada la calificación jurídica de los hechos, un único delito de estafa del artículo 248 agravado por la circunstancia 5ª del artículo 250 del CP , que prevé una pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses, teniendo en cuenta que lo es en grado de tentativa y que ha de rebajarse la pena en un solo grado ya que el acusado realizó un acto esencial dentro del conjunto de toda la actividad delictiva desarrolladas por los demás acusados, la pena tipo se situaría de seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses, teniendo en cuenta el perjuicio que se podría haber causado ya que el importe de los cheques ingresados en el Banco Popular ascendía a la suma de 162.000 euros, por las reglas establecidas en el artículo 66 del CP , entiende esta Sala que ha de imponérsele la pena de siete meses de prisión con las accesorias correspondientes y multa de cuatro meses a razón de seis euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código Penal , pena que se considera proporcionada como decimos a la gravedad de los hechos y a la entidad e importancia de la cantidad que se pretendía finalmente defraudar, y que no se ha demostrado que el acusado esté en una situación de penuria económica tal que le impida satisfacer dicha pena pecuniaria.

SÉPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito o falta, debiendo incluirse igualmente en la condena de los acusados las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a:

Jeronimo , como autor responsable de un delito de estafa con la agravación de notable cantidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE CUATRO MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS,con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago establecida en el artículo 53.2 del Código penal .

Y al pago de las costas procesales por cuatro cuartas partes iguales.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día_______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.