Sentencia Penal Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 64/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 64/2015

P. Abreviado 54/2015

Juzgado de Instrucción 5 de Valencia

SENTENCIA 315/16

Sres:

Presidente

D. Carlos Climent Durán

Magistrados

Dª. Lucía Sanz Díaz

D. Lamberto J. Rodríguez Martínez

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa seguida con el número 54/2015 de Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala num. 64/2015, contra Jose Ángel, nacido en Valencia, el día NUM000-1948, hijo de Alejo y Magdalena, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, vecino de Mislata (Valencia), C/ DIRECCION000, num. NUM002, en situación de libertad, de la que no ha estado privado por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Silvia Tello García y defendido por la Letrada Dª, Sonia Gualda Caballero.

Han sido partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, ejercitando la acción pública y representado por Dª Silvia Carcelén Corchero; el CLUB DE PESCADORS DEPORTIVOS DE VALENCIAen calidad de acusación particular, representado por la Procuradora Dª. M. Luisa Sempere Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Inmaculada I. Agramunt Herráez; y el mencionado ACUSADO, representado y defendido por los profesionales más arriba referenciados.

Es Ponente la Magistrada Dª. Lucía Sanz Díaz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIEMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 8 de febrero, 4 de marzo, 5 de abril y 6 de mayo de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 54/2015 de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción 5 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 64/2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 250.1.6º y 74, todos ellos del Código Penal, acusando como responsable del mismo a Jose Ángel, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condenara a la pena de prisión d e5 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y multa de 10 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el artículo 53 del Código Penal; asimismo, solicito la condena del acusado al pago de las costas procesales y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al Club de Pescadores Deportivos de Valencia en la cantidad de 24.822 euros, más el interés legal procedente.

TERCERO.-La acusación particular, en idéntico trámite, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa ( art. 248, 249 y 250.1.4º C. Penal) y otro continuado de apropiación indebida ( art. 252, en relación con 250.1.6º y 74 del mismo texto legal, acusando como responsable del mismo a Jose Ángel, con la concurrencia de las circunstancias agravantes genéricas de abuso de superioridad ( art. 22.2 CP) y abuso de confianza ( art. 22.6 CP), solicitando la pena de prisión de 9 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prevista en el artículo 53 CP. Asimismo, interesó la condena del acusado al pago de las costas procesales y a que indemnice al Club de Pescadores Deportivos de Valencia, por vía de responsabilidad civil, en la cantidad de 24.822 euros, más el interés legal procedente.

CUARTO.- La defensadel acusado, en sus conclusiones definitivas, entendiendo que su defendido no ha cometido delito alguno, interesó fuere dictada una sentencia absolutoria, condenando a la acusación particular al pago de las costas procesales de la defensa.

QUINTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

El acusado Jose Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales fue Presidente del Club de Pescadores Deportivos de Valencia desde 1998 hasta el 28-1-2010 en que presentó su dimisión ante las irregularidades detectadas en la contabilidad del Club por el Tesorero de su Junta Directiva.

Desde 2001 hasta 2008 el acusado, en su condición de Presidente del Club tuvo acceso a la Caja del Club, percibiendo en efectivo de ésta las cantidades que seguidamente se mencionan, las que debían ser utilizadas en actos relacionados con su cargo de Presidente, firmando los pertinentes comprobantes de retirada de dinero en efectivo de la caja cada vez que la administrativa del Club le hacía entrega de una cantidad:

2731 euros en el periodo comprendido entre 2001 a 2004.

10776 euros en los años 2005 a 2007.

3787,30 euros en el año 2008.

En fecha 14-1-2010 la Junta Directiva del Club se reunió con la finalidad de, ante las irregularidades contables detectadas por su Tesorero referidas al ejercicio 2009, pedir explicaciones al acusado, en su calidad de Presidente del Club, acerca de las citadas irregularidades, tales como '.... talones al portador entregados a Jose Ángel y cobrados por ventanilla, facturas no abonadas cuyo pago era responsabilidad del Presidente, importe en concepto de Pases al Puerto entregado en mano por los socios al Presidente o dinero pedido en caja por Jose Ángel y no justificado con su correspondiente vale, factura o documento que justifique dicha entrega de dinero. ...', entregándo en fecha 2-2-2010 el Tesorero y el Secretario de la Junta Directiva al acusado un documento, cuyo recibí fue firmado por éste acompañando a la firma la expresión ' excepto salvedades', en el que aquellos pedían al acusado que justificase el destino dado a la cantidad de 7.528 euros que había recibido en el año 2009 por diferentes conceptos.

En fecha 9-2-2010 el acusado firmó un documento en el que expresaba '... Que la actual Junta Directiva del Club de Pescadores Deportivos de Valencia no era conocedora ni partícipe de las irregularidades económicas de la entidad, fruto de mi gestión como Presidente. Dicho ésto, ruego a los socios eximan de toda responsabilidad a la Junta Directiva de unos hechos de los cuales soy el único responsable........'

En fecha no concretada la Junta Directiva aprobó una compensación económica en favor del Presidente del Club, desconociéndose su contenido y periodo en el que estuvo vigente, no constando la forma en cómo era entregada la misma al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular a Jose Ángel por su implicación en un delito continuado de apropiación indebida, en la modalidad de 'distracción' ( art. 250 C. Penal), de 24.822 euros, cuyos hechos son reconducidos al periodo comprendido entre 2001 a 2009, ambos inclusive, en que el acusado desempeñó el cargo de Presidente en el Club de Pescadores Deportivos de Valencia, cuya apropiación se llevó a efecto, se alega, de diversas formas y aprovechando que la Junta Directiva carecía de la figura de Tesorero, de modo que ningún control existía sobre la gestión económica del citado Club llevada a efecto por el acusado, para lo cual éste, se dice, cogió directamente dinero de la caja del Club -que posteriormente no repuso-, asi como talones que, expedidos al portador, para hacer pago de facturas por servicios prestados al Club, no fue destinado su importe al fin pactado sino que, tras ser cobrados directamente por el acusado, éste lo hizo suyo. Asimismo, solicitan las acusaciones la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º CP al considerar que los hechos objeto de acusación se desarrollaron con abuso por parte del acusado de la confianza que en éste habían depositado los demás miembros de la Junta Directiva y socios del Club, habiendo sido reelegido durante un periodo dilatado de tiempo para el cargo de Presidente, quien ejerció dicho cargo desde 1998 hasta 2010, en que fue cesado del mismo.

Por su parte, la acusación particular, también atribuye al acusado, con base a idéntico sustento fáctico, un delito de estafa, subtipo agravado por la especial gravedad ( art. 248, en relación con 250.1.4 CP).

Ambas acusaciones parten, para llegar a establecer el montante final al que asciende la cantidad que se dice distraída (24.822 euros), de distintos periodos en el tiempo en que el acusado ejerció el cargo de referencia, reconduciendo las cantidades distraídas a las siguientes:

2731 euros en el periodo comprendido entre 2001 a 2004.

10776 euros en los ejercicios 2005 a 2007.

3787,30 euros en el año 2008. Y

7528 euros en el ejercicio 2009.

I.- Comenzando por esta última anualidad (2009), basan las acusaciones la apropiación de 7528 euros en el documento unido al folio 15 de las actuaciones, fechado el 2-2-2010 y firmado por el acusado en presencia de quienes fueron nombrados, respectivamente, Secretario y Tesorero de la Junta Directiva (año 2009), los testigos D. Jon y D. Raúl, cuyo documento fue redactado por el Secretario a indicaciones del Tesorero, quien fue descubriendo las irregularidades contables detectadas en el Club en el tiempo en que éste fue gestionado por el acusado, expresando el documento que:

'La Junta Directiva del Club de Pescadores Deportivos de Valencia.....ha detectado una serie de irregularidades contables en las cuentas del Club, fruto de la gestión de D. Jose Ángel en el ejercicio de sus funciones contables como presidente de la entidad,e ne l ejercicio 2009.

A través de este escrito ponemos dichas irregularidades en conocimiento de D. Jose Ángel y el emplazamos en un plazo de 7 días......q a que justifique....el destino de las cantidades que abajo relaciono, las cuales le han sido entregadas.......

Talones sin justificar (Consorcio ZPC puerto de Valencia); 3587 euros.

Talón Bancaja (caja): 270 euros

Traslado caseta ZPC mediante grúa (efectivo caja): 297 euros.

Electricista ZPC (efectivo caja): 70 euros

Documentación pases ZPC (efectivo): 1288 euros

Talón num. 440 Bancaja (caja): 120 euros

Gastos representación (efectivo caja): 1896 euros'

Bajo la firma del acusado y junto a ésta se hizo constar por el firmante la expresión ' excepto salvedades'. Los testigos Sres. Jon y Raúl manifestaron que con la referida expresión lo que quiso decir el acusado es que aportaría los justificantes de los gastos a que se contra ían las cantidades recogidas en el documento en cuestión, al paso que el acusado refirió en la vista oral que lo que quiso decir era que se le facilitase el desglose de las cantidades reflejadas en el documento pues, mientras no se aclarasen las mismas, no podía efectuar la pertinente justificación y que, al momento presente, no se le había efectuado ninguna aclaración. El acusado, ya en la primera declaración prestada en fase de instrucción en fecha 4-7-2011, cuando se le preguntó por la mentada expresión, mencionó que '...puede ser que se trate de determinadas cantidades que estuvieran pendientes de aclaración y que pudieran ser justificadas a posteriori. Que no sabe si a fecha de hoy los conceptos del documento n. 1 están todos justificados' (fol. 39). El testigo Sr. Raúl afirmó que '...comentó a Jose Ángel los gastos que constan en el documento numero uno ....' (fol. 105)

Pues bien, sea como fuere, es lo cierto que no costa soporte documental alguno, ni prueba de distinta naturaleza, que revele el origen del que derivan las cantidades a que responden los conceptos que se reseñan en el documento del ahora comentado, desconociéndose, por ejemplo, qué facturas eran las que debían ser satisfechas con los talones de Bancaja, o dónde fueron hechos efectivos tales talones y cuándo; tampoco consta que se hubiere hecho efectivo pago por parte del Club al Consorcio de Clubs (ZPC Puerto Valencia), ni constan unidos a las actuaciones los justificantes firmados por el acusado de haber percibido de la caja del Club los importes cuya suma asciende a 1.896 euros y que, se dice, fue entregado en efectivo en concepto de ' gastos de representación'; del mismo modo, tampoco consta que fuesen retiradas de caja, ni cuándo, las cantidades a que se hace referencia para pago al electricista y gruísta.

Los testigos D. Jon y D. Raúl manifestaron que el documento referenciado era un reconocimiento de deuda por parte del acusado y así lo entendieron cuando el acusado plasmó la firma en su presencia; sin embargo la lectura del documento, ante las objeciones puestas por el acusado, no permite sacar conclusiones más allá de su consideración como mero ' recibí' del requerimiento que, en ese momento, le hacía la Junta Directiva del Club, sin que el documento unido al folio 16, fechado días después (9-2-2010), por el que el acusado solicitaba al resto de los Socios del Club eximieran de toda responsabilidad a la Junta Directiva constituida tras el cese de aquel por las '... irregularidades económicas de la entidad, fruto de mi gestión como presidente...', permita deducir que el acusado hubiere hecho suyas las cantidades recogidas en aquel documento. El documento en el que se interesa sea exonerada la nueva Junta Directiva de cualquier responsabilidad, lo que sí refleja es la asunción de responsabilidad por parte del acusado de una nefasta gestión del Club, la que se extendió durante un periodo prolongado de tiempo dado que no existía nombrada, con funciones reales, persona alguna con el cargo de Tesorero, como así se pone de manifiesto con los boletines unidos en la pieza separada de documentos num. 3, apreciándose en ellos cómo, desde la Junta Directiva de 2001 (en que fue nombrado Tesorero D. Calixto, fol. 66 de la expresada pieza), hasta la de 2009 (en que ocupó dicho cargo el testigo Raúl), no hubo Tesorero en la Junta Directiva, de modo tal que ningún control efectivo se llevó a efecto en las cuentas del Club, quedando en manos de su Presidente, quien nada hizo por responder de forma adecuada frente al resto de los socios. Que la gestión del Club llevada por el acusado fuese irregular y deficiente no quiere decir, necesariamente, que se hubiere apropiado de las cantidades que aquí se reclaman en relación con el ejercicio 2009.

La STS 380/2013, 26-4, a propósito del delito objeto de acusación, art. 252 C. Penal (redacción anterior a la LO 1/2015) expresa que '....En el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto'( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio )....'

II.- En segundo término y con respecto a las cantidades que se dicen apropiadas referentes a los ejercicios 2001 a 2004 (2.731 euros), 2005 a 2007 (10.776 euros) y 2008 (3.787,30 euros), parten las acusaciones de los documentos incorporados a las actuaciones en la pieza separada de documentos num. 1, subpiezas 4, 5 y 6, en las que se encuentran los denominados 'comprobante de caja', los que reflejan las cantidades de dinero que el acusado recibió directamente, entregados por la administrativa del Club (la testigo Dª. Tarsila) y procedentes de la caja, cuyos comprobantes aparecen firmados por el acusado, acreditándose con ello la recepción del dinero.

El acusado ha pretendido en la vista oral negar que su firma hubiere sido puesta en todos esos documentos, cuestionando la de buena parte de ellos, así como que no hubiera justificado el destino dado a esas entregas de dinero, aduciendo que, por un lado y respecto de las cantidades que le era exigible justificar, fueron entregados los correspondientes justificantes, pero que debieron extraviarse en las oficinas del Club, centrando su atención en las señales aparecidas en algunos de tales comprobantes en su parte superior izquierda, reveladora de que, anteriormente, al comprobante estuvieron grapados otro u otros documentos, comparándolos con los comprobantes a los que sí aparecen grapados los justificantes (subpieza de documentos num. 7); asimismo, también afirmó que no estaba obligado a justificar el destino de todas las cantidades que le habían sido entregadas, pues percibía una 'compensación' acordada por la Junta Directiva por el desempeño de funciones propias del cargo de representación del club que ostentaba y que esa 'compensación' operaba en aquellos casos en que en los 'comprobantes' se hacía constar el concepto de ' representación'.

Ante todo, ha de ponerse de manifiesto que no duda el Tribunal que las firmas obrantes en los documentos de recepción de cantidades dinerarias obrantes a los folios 1 a 130 de la Pieza separada de documentos num. 1 (subpiezas num. 4, 5 y 6), ha sido puesta de puño y letra del acusado y, si bien es cierto que en la vista oral, como se ha dicho, pretendió negar que fuera su firma la plasmada en buena parte de ellos, en la primera declaración prestada en fase de instrucción -introducida en el plenario por vía de preguntas formuladas por las acusaciones-, el acusado reconoció abiertamente ser su firma la obrante en todos esos documentos ('... que reconoce su firma en todos los documentos que conforman el documento 4 de la querella........que reconoce su firma en todos y cada uno de los documentos que conforman los documentos 5 y 6 de la querella...'(fols. 39 y siguientes).

De otro lado, no conviene pasar por alto que el art. 32.1 de los Estatutos del Club de Pescadores Deportivos de Valencia menciona que ' El cargo de Presidente del CPDV no será susceptible de remuneración', añadiendo el num. 2 del citado artículo que ' Se podrán cobrar 'dietas por parte del Presidente y de los miembros de la Junta Directiva siempre que se acrediten mediante el correspondiente recibo o factura, los gastos razonables y obligatoriamente realizados por todos ellos en representación del CPDV', estando acreditado, habiéndolo manifestado así el acusado, que éste era plenamente conocedor de que los gastos que realizare en su calidad de Presidente del Club con dinero de éste, debía de justificarlos.

Ahora bien, la prueba practicada ha generado la duda en el Tribunal acerca del ánimo apropiatorio que, se aduce por las acusaciones, guió al acusado en relación con las cantidades mencionadas, revelando la prueba que, por parte de la Junta Directiva fue aprobada una compensación económica en favor de su presidente -no concretada en su contenido, cuantía y periodo de tiempo en el que se extendió la misma-, así como que la contabilidad del Club no se llevaba correctamente, no existiendo, por otro lado, el debido control sobre las cuentas del Club, cuya ausencia de control se prolongó durante caso 10 años

En efecto, el acusado ha manifestado que percibía una compensación por la dedicación al Club y, aun cuando el art. 32.1 de los Estatutos impide que el Presidente pueda tener una remuneración, sin embargo ha quedado probado que algún tipo de compensación fue aprobada por la Junta en favor del acusado, manifestándolo así en la vista oral el testigo D. Octavio quien, si bien no supo concretar cuándo fue aprobada esa compensación económica y los términos concretos de la misma, sí afirmo con seguridad que dicha compensación existió, aun cuando posteriormente fue dejada sin efecto.

Es cierto que el acusado ha ido variando su versión de los hechos conforme le ha interesado, desde la primera declaración prestada en fase de instrucción (4-7-2011, fols. 39 y siguientes), pasando por las que le siguieron a ésta en fechas 4-7-2012 (fols 76 y siguientes) y 28-11-2012 (fols. 111 y siguientes), hasta llegar al juicio oral, donde dio una versión sobre la aducida compensación diferente a la inicial, pero no puede desconocerse el testimonio prestado por D. Octavio, quien desempeñó el cargo de Vicepresidente Económico en la Junta Directiva en el año 2001, afirmando que era sabedor de la existencia de una especie de compensación económica en favor del Presidente del Club a cambio de la obtención, por parte de éste, de fondos para el Club procedentes de diferentes vías tales como publicidad, sponsors,...etc., y, en concreto, recordaba el testigo que esa compensación estaba cifrada en unos 300 euros mensuales y, esta especie de '...... compensación....' refirió que '... existió...' y, después, '...se quitó....' No supo especificar el testigo en qué concreta reunión de la Junta Directiva fue aprobada la misma, motivo por el cual no ha podido ser residenciada en el tiempo, sin que el tribunal tenga datos precisos para poder ubicarla en un concreto espacio temporal y conocer qué concretas cantidades debió percibir el acusado a modo de la mentada compensación económica y, en su caso, si estas cantidades tenían o no relación alguna con las percibidas directamente de la caja del Club, pues no consta se hubiesen entregado aquellas por trasferencia bancaria, ni aparecen reflejadas en la contabilidad del club.

Al desconocer el Tribunal los referidos extremos, ninguna liquidación puede, en su caso, efectuarse, debiendo el Tribunal traer aquí a colación la STS 836/2015, 28-12, la que expresa que '....El delito de apropiación indebida no se dibuja con la nitidez exigida cuando la determinación de las cantidades indebidamente distraídas depende de un proceso previo de liquidación que defina la verdadera capacidad de disposición de aquel a quien se atribuye un acto expropiatorio del dinero u otra cosa fungible.

La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida , la resolución del conflicto'.

Lo hasta aquí expuesto impide que pueda prosperar la tesis apropiatoria sostenida por las acusaciones en relación con las cantidades que fueron entregadas al acusado en los ejercicios 2001 al 2008, existiendo otra serie de circunstancias que abonan la duda generada en el Tribunal acerca del ánimo apropiatorio que se atribuye al acusado, siendo de destacar, por un lado, que la contabilidad del Club no consta se hubiere llevado a efecto de forma correcta, desvelándose así del informe pericial judicial emitido por el economista D. Jesús Luis (fols 152 y siguientes) quien, tras analizar los 'comprobantes de caja' a que más arriba hemos hechos referencia, afirmó en el juicio oral que revisó la contabilidad que se le había facilitado del Club, pero que '....no había posibilidad técnica de comprobar o hacer corresponder los comprobantes con los apuntes contables....., no había manera de comprobar esa correspondencia con el número de asiento contable...'. El mismo acusado, en la reunión de la Junta Directiva de fecha 29-10-2009 hizo constar que '... .vuelve a repetir que no se aclara con el contable ( Cayetano), ni ve claro los apuntes reflejados en las cuentas.. ..' (Punto 6- ZPC Puerto Valencia, doc. fol. 195 y siguientes del rollo de Sala).

Y, abundando en lo anterior, no deja de llamar la atención que el acusado, durante casi 10 años en que, se afirma, ha venido apropiándose de dinero del Club, ni la Junta Directiva, ni ningún miembro de la misma, le hubiere pedido explicaciones al respecto durante tan dilatado periodo de tiempo, siendo sorprendente que ni la Administrativa (testigo Dª. Tarsila) hubiere dado cuenta a la Junta Directiva o a alguno de sus miembros de lo que estaba sucediendo, o los contables ( Raquel y otra persona a la que llamaban ' Cayetano'), quienes debieron detectar tales irregularidades. Del mismo modo, es de resaltar que, si bien ya en la reunión celebrada por la Junta Directiva en fecha 1-4-2010 (doc. fol. 200 rollo de Sala) se ponían de manifiesto '... una serie de irregularidades contables, fruto de las gestiones realizadas por Jose Ángel como Presidente.......Se indica que el Tesorero reparará los apuntes contables del 2009 y le hará entrega la semana siguiente al presidente de la documentación necesaria y que solicite para que justifique dichas irregularidades y, en caso contra rio, reintegre las cantidades no justificadas a las arcas del Club..... ', irregularidades en los términos que se expresa en el documento obrante al folio 15 de los autos (fechado el 2-2-2010), sin embargo no consta fuesen solicitadas al acusado explicaciones sobre las cantidades que se dice distraídas desde 2001 a 2008 hasta la presentación de la querella (9-5-2011) que ha dado lugar a la presente causa.

Las circunstancias expuestas ponen de manifiesto que, si bien hay sospechas de que el acusado ha distraído dinero procedente del Club, no destinándolo al fin pactado, sin embargo, estas sospechas, que sirvieron para poner en marcha la presente causa, no son suficientes para efectuar un pronunciamiento condenatorio, siendo necesario para ello la presencia de prueba de cargo, mas allá de toda duda razonable, siendo así que la prueba practicada, con base a lo ya expuesto, ha generado la duda en el Tribunal por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, se impone una sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida.

III.- A idéntico pronunciamiento se llega, aun cuando por vía diferente, con respecto al delito de estafa por el que también ha formulado acusación la acusación particular, estando huérfano de prueba el elemento 'engaño' característico del mencionado delito.

La STS 733/2009, 9-7, a propósito del delito al que ahora se hace referencia, menciona que '..........Como hemos dicho en sentencias 132/2007 de 16.2, 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2, 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contra prestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).....'

De entrada, la pretensión acusatoria por este delito está abocada al fracaso y no solo porque no esté probado el elemento engaño característico del delito, sino porque carece el escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas, de sustento fáctico que pueda apoyar la acusación, no aludiéndose en el mismo a engaño alguno; tampoco explicó la acusación en qué hubiere consistido el mismo; de accederse a la pretensión acusatoria se estaría vulnerando el principio acusatorio, mencionando el ATS 17-11-2011 (Rec 1121/2011) que '.... El principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación. En cuanto al condicionamiento jurídico....., se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional ( S.T.C. 87 y 118/01 ) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . 'es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( STS 6-4-04 )....'.

SEGUNDO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta; a sensucontra rio, procederá, en caso de sentencia absolutoria, declararlas de oficio, sin que, en el presente caso, pueda prosperar la petición efectuada por la defensa de condenar a la acusación particular al pago de las costas procesales y ello por cuanto no consta acreditado que la acusación particular hubiere actuado con temeridad o mala fe y, es más, ha ido en todo momento del lado del Ministerio Fiscal, al menos en relación con el delito de apropiación indebida, habiendo interesado también éste la apertura del juicio oral, mencionando la STS 275/2009, 30-3, que '... cuando se trata de imponer el pago de las costas a un acusador particular conforme a lo dispuesto en tal art. 240.3º L. E. Crim ., ha de razonarse sobre la existencia en el caso concreto de mala fe o temeridad, porque únicamente cuando alguna de esas circunstancias concurre cabe realizar tal condena.....nos hallamos (...) ante un pronunciamiento excepcional que sólo permite condenar a la acusación particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La parte a quien le interese la condena en costas de la acusación particular tiene la carga procesal de solicitarlo y de argumentar al respecto, con lo que queda introducido el tema en el debate contra dictorio de la instancia'. En idéntico sentido la STS 847/2006, 20-7

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120,3 CE, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122, 248 y siguientes y 252 del Código Penal y 142, 239 a 241, 741 y 742 L. E. Crim. y 248 L. O. Poder Judicial.

Fallo

Absolver al acusado Jose Ángel de los delitos de apropiación indebida y de estafa por los que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra al presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador..

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.