Sentencia Penal Nº 315/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1088/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048915
Procedimiento Abreviado 1088/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 713/2018
Procedimiento abreviado nº 3976/2018
Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid
Rollo de Sala nº 1088/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Manuel Chacón Alonso
S E N T E N C I A Nº 315/2018
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 3976/2018 del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid seguido contra:
Doña Lina , con pasaporte peruano número NUM000 , nacida en Perú el NUM001 de 1991, de
nacionalidad peruana, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa, de la que ha estado privada
desde el día 1 de abril de 2018, representada por la Procuradora Doña Nuria Asanza Izquierdo y defendida
por el Letrado Don Óscar Bárcena Serrano.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal y la mencionada acusada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal estimando como autora a la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400000 euros, costas y comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se deberá darse el destino legal. Asimismo que se sustituya la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio español una vez acceda al tercer grado penitenciario o cumpla la tercera parte de la condena y durante un plazo de diez años.



SEGUNDO.- La Defensa solicitó la libre absolución de la acusada con la aplicación de la eximente de estado de necesidad y subsidiariamente que se imponga la pena de seis años de prisión.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 15:30 horas del 1 de abril de 2018 llegó al aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid- Barajas en el vuelo NUM002 , procedente de Lima (Perú) portando en la maleta de plástico de color morado que había facturado y que venía a su nombre con etiqueta de facturación con nº IB110787 y se correspondía con el resguardo de facturación que portaba la acusada un total de 35 envoltorios de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína distribuida en cinco cajas de dulces con un envoltorio cada una y cinco chalecos con doble fondo en cuyo interior se alojaban, en cada uno de ellos, 6 envoltorios.

La sustancia estupefaciente que se le ocupó tenía el siguiente peso neto y riqueza: -30 envoltorios (M1) 2.962, 18 gr (con una riqueza de 84,4%), 2.488,2 gr. puro.

-1 envoltorio (M2) 999,06 gr (con una riqueza de 83,3%), 829,21 gr. puro.

-1 envoltorio (M3) 996,88 gr (con una riqueza de 83,9%), 827,41 gr. puro.

-1 envoltorio (M4) 1003,55 gr (con una riqueza de 84%), 842,98 gr. puro.

-1 envoltorio (M5) 979,06 gr (con una riqueza de 82,1%), 802,82 gr. puro.

-1 envoltorio (M6) 998,86 gr (con una riqueza de 84,4%), 839,04 gr. puro El peso total de la sustancia intervenida es de 6.629, 6 gr. puro.

La acusada tenía intención de destinar la sustancia estupefaciente a terceras personas y ha sido valorada en 330.097,93 en venta al por mayor y 897.385,19 euros en venta al por menor.

Asimismo le fueron intervenidos 1300 euros que la acusada procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La acusada fue detenida el 1 de abril de 2018, acordándose su prisión provisional por auto de la misma fecha y permaneciendo en dicha situación a la fecha del presente escrito.

Fundamentos

PRIMERO A efectos probatorios la acusada reconoce que portaba la maleta intervenida, sin embargo, alega que desconocía lo que portaba. Sin embargo señala que unas personas, quienes fueron las que hicieron la maleta, se la entregaron con el encargo de llevarla a un hospedaje donde irían a recogerla. De otro lado el citado transporte y su detención en el aeropuerto en la forma indicada consta corroborada por los agentes policiales que declaran en la vista oral.

Respecto a la naturaleza y cantidad de la sustancia intervenida consta la pericial practicada en la fase de instrucción y no impugnada por la Defensa.

Lo que merece especial mención es lo alegado sobre el desconocimiento del contenido de la maleta y la cantidad de la sustancia por parte de la acusada. Al respecto se toma en cuenta reiterada jurisprudencia sobre el elemento subjetivo del delito y así la STS 7788/2009 enseña que: 'Como hemos dicho en STS 753/2007 de 2.10 , el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

No obstante lo señalado, en cualquier caso, para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SSTS. 280/98 de 20.2 y 22.3.2001 ) y como se dice en las SS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 y así: a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente. SSTS 20-10-90 y 19-10-94 ).

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias subjetivas del autor. Y más concretamente referido al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, la jurisprudencia es clara al respecto, afirmando que' En cualquier caso el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elementos subjetivo consistente en el conocimiento de lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente la droga. El error sobre éste aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo, es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando que parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente.

En el presente caso, y atendiendo a las circunstancias que rodean el hecho, se pone de manifiesto que la acusada conocía que la maleta portaba algo ilegal, pues no es normal que personas no identificadas se la entregaran ya hecha con el encargo de llevarla a un lugar concreto donde iban a recogerla. No es aplicable dicho error ni siquiera como vencible, y el mismo no abarca tampoco a la cantidad que portara la acusada, pues lo cierto es que al asumir dicho encargo sabía que se trataba de un transporte ilegal, asumiendo sus consecuencias entre las que se incluyen el porte del total de la droga sin distinción.

A efectos probatorios también consta la declaración del policía 93666 que intervino la maleta el cual se ratifica en su intervención y si bien señala que no recuerda el número de envoltorios intervenidos, lo cierto es que así constan en el atestado y el policía que intervino en la entrega a la Agencia del Medicamento se ratifica en que fueron un total de seis, esto es el total de lo analizado, sin que tampoco la Defensa en su momento haya impugnado la cadena de custodia.

CALIFICACIÓN JURÍDICA En base a lo señalado se considera que los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.5 del Código Penal, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en la maleta.

Dicha posesión estaba pre ordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta acreditado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre; 366/2002, de 5 de marzo; 167/2003, de 30 de enero; 138/2004, de 20 de febrero; 723/2005, de 4 de mayo; 919/2006, de 4 de octubre; 732/2007, de 12 de septiembre; y 483/2008, de 11 de julio.



SEGUNDO. - De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal.



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alega por la Defensa la eximente de estado de necesidad, afirmando la acusada que hizo el encargo por necesidad al carecer de medios económicos y tener dos hijos pequeños en su país.

Sobre el estado de necesidad alegado indicar que, como señala la Sentencia de 1 de octubre de 1999 del TS, a título de ejemplo de otras muchas, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia; d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa. En este caso la acusada no ha acreditado su situación en su país y si dicha situación justifica la lesión del bien jurídico protegido por el delito como lo es la salud pública. Por ello dicha circunstancia no es aplicable.



CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la gravedad de la conducta en base al alto grado de daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga transportada si hubiera llegado al mercado ilegal, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación no impugnada por la defensa, compensada con el parcial reconocimiento de los hechos, el cual al demostrar un arrepentimiento rebaja en algún modo la gravedad de su conducta y la ausencia de antecedentes penales al tiempo de los hechos ,esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: siete años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 euros.



QUINTO. - Procede imponer a la acusada las costas procesales, según el art. 123 Código Penal; así como decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos al amparo del art. 127 CP.



SEXTO.- Tras la última reforma realizada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el artículo 89 del Código Penal dispone: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español.

En este caso se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al amparo del artículo 89 del Código Penal por tiempo de diez años, si bien, dicha expulsión, tendrá lugar una vez que la penada haya el cumplido la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional dadas sus circunstancias de tratarse de una persona utilizada por terceros para el transporte ilegal aprovechándose de su situación económica y social en su país.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Doña Lina como autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión de la acusada del territorio español una vez haya cumplido la mitad de la pena y en cualquier caso cuando obtenga la libertad condicional o acceda al tercer grado penitenciario.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21 de septiembre de 2018. Doy fe.