Sentencia Penal Nº 315/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 396/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: MER
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000396/2018
NIG: 3803843220150018330
Resolución:Sentencia 000315/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000215/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Perito: Antonia
Interviniente: Rollo 76/18
Apelante: Carlos José ; Abogado: Agustin Cerrudo Hernandez; Procurador: Maria Dolores Mouton Beautell
SENTENCIA
Presidente
D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
D. ARCADIO DÍAZ TEJERA (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de octubre de 2019.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 76/18, derivado del Procedimiento Abreviado
nº 215/17, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, la
representación procesal de don Carlos José , como apelante, y por la otra el MINISTERIO FISCAL y siendo el
Magistrado Ponente D. Arcadio Díaz Tejera.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo el Procedimiento abreviado 21/2017, con fecha 4 de Diciembre de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Carlos José , como autor de un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de conducción bajo la previa ingesta de bebidas alcohólicas, a la pena de 5 MESES DE MULTA A CUOTA DE 6 EUROS Y ART 53 EN CASO DE IMPAGO , y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por período de un 8 meses y un día con la agravante del art 22,8 y atenuante art 21,1 2 CP .

Que debo condenar y condeno a, Carlos José como autor de un delito contra la seguridad vial, en la modalidad de negativa a someterse a la práctica de las pruebas para la detección del grado de impregnación alcohólica, la pena de 3 meses de prisión, con atenuante art 21,1 2 CP con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por período de 6 meses y un día, así como al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Sobre las 17:40 horas del día 3 de octubre de 2015, el acusado Carlos José , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto condenado ejecutoriamente por delito contra la seguridad vial conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas en Sentencia Firme de fecha 06/05/11 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, conducía el vehículo con placas de matrícula .... XMN , propiedad de su mujer Delia , en las inmediaciones del parking de la plaza Weyler, cuando se disponía a salir de la misma, causando desperfectos en mobiliario público. Asimismo, posteriormente conducía en las inmediaciones de la estación de autobuses de la Avenida Tres de Mayo, a sabiendas de que tenía limitadas sus aptitudes psicofísicas para ello, debido a la previa ingestión de bebidas alcohólicas, lo que influía en su conducción, con el consiguiente riesgo para la seguridad del tráfico y del resto de los usuarios de la vía.

Requerido por agentes de la autoridad para que se sometiera a las pruebas legal y reglamentariamente establecidas para la detección de alcohol, éstas arrojaron un resultado positivo de 1,025 mg miligramos de alcohol por litro de aire espirado a las 18:33 horas, renunciando el acusado y negándose a la ulterior comprobación del resultado mediante análisis de sangre, orina o análogos. El acusado presentaba claros síntomas de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas tales como, fetor enólico, habla pastosa, expresión incoherente, deambulación incapacitante para mantenerse erguido , ojos humedecidos y pupilas dilatadas'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Carlos José , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, por la que se le condena como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 379 y un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artículo 383 de Código Penal, según la Ley Orgánica 1/2015, del 20 de marzo, a la pena de 24 meses de prisión, debido a las pruebas practicadas y evaluadas por la Juzgadora de Instancia, siendo éstas bastantes para acreditar la condena por su participación en los hechos descritos en el relato fáctico.

En relación a las cuestiones previas planteadas, las mismas ya han sido cumplidamente explicadas y rebatidas en la Sentencia, pero, no obstante, hay que añadir que el folio 3 recoge las explicaciones que los agentes le dieron al acusado acerca de lo que implicaba la negativa a efectuar la comprobación del aire espirado y los artículos del Código Penal concernidos. Y consta una firma del compareciente, que, en todo caso, no es ninguno de los agentes de la autoridad que instruyeron el atestado policial.

Asimismo, en el folio 77, el acusado, después de haberse entrevistado reservadamente con su letrado, manifiesta que queda enterado de los hechos, con lo que no hay indefension de naturaleza alguna, no siendo exigible que las calificaciones jurídicas estén formuladas con toda precisión desde el comienzo de la instrucción, pues no se tienen todos los elementos informativos acumulados en ese momento y no lo exige precepto alguno, porque para eso está la instrucción, como su nombre indica.

En relación a su negativa a hacer la segunda prueba en el etilómetro es menester recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2002, donde se establece que: 'todos los conductores de vehículos tienen la obligación de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol, pruebas que consistirán en la verificación del aire espirado mediante etilómetros y, si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a la tasa reglamentaria, a la prática de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado mediante un procedimiento similar, ES PRECISO PONER DE MANIFIESTO LA OBLIGACIÓN QUE EL CONDUCTOR TIENE DE SOMETERSE A ESA SEGUNDA DILIGENCIA, SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS REGLAMENTARIAS PRECISAS, Y QUE SU NEGATIVA HACE QUE LA CONDUCTA DEBA CONSIDERARSE INCLUIDA EN EL TIPO PENAL DEL ARTICULO 383 DEL CÓDIGO PENAL, pues entender que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto, dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominada pruebas de muestreo , podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos , con lo que , en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

Es delictiva y existe antijuridicidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las ordenes legitimas emanadas del agente de la autoridad)tanto si la negativa responde a un intento de ocultar un delito del articulo 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr.,rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el 379 (o, en su caso en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor. ( STS214/2010 de 12 de marzo).

El argumentario del recurso de apelación consiste en las cuestiones previas y, sobre todo, en el error a la hora de evaluar las pruebas.

Así, coincidimos con la Juzgadora cuando establece en la pagina 4 de su sentencia, que coincide con el folio 209 de las actuaciones: 'Alega la defensa que el acusado no fue oído en declaración a pesar de que se solicitó la presencia del forense, después de que fuera visto por éste, no obstante, no se comparte tal argumento, toda vez que no tiene limitada su capacidad intelectiva, tal y como reza el informe forense obrante en el folio 114( y el 113, añade esta Sala), y se negó a declarar, en cualquier caso, según obra al folio 77, luego era totalmente capaz para comprender los hechos que se le imputaba y que perfectamente estaban delimitados al folio 6.

Respecto a la segunda cuestión , lo cierto es que el acto de toma de declaración al folio 77 , pone expresamente que se le va a tomar declaración respecto a los hechos que daban lugar a estas diligencias, hechos que han quedado circunscrito en el atestado, sin que pueda alegarse desconocimiento en modo alguno y habiendo manifestado claramente el acusado su deseo a no declarar .

Igualmente no puede alegarse indefensión desde el momento en que fue asistido por letrado en su declaración, que ha tenido acceso a las actuaciones y sabía perfectamente que en el atestado se hacía constar tanto la posible alcoholemia del acusado como la negativa a someterse a la prueba, tal y como se puede comprobar en los folios 1 a 27 , difícilmente se puede alegar desconocimiento .

Es obvio que, en la declaración, el no constar expresamente el delito del art 383 CP , no implica en modo alguno que no se pudiera preguntar por un presunto delito de esta naturaleza, máxime cuando el juicio oral se ha abierto por estos dos delitos, como corresponde a la fase de los escritos de acusación y defensa, que es cuando se fijan los tipos penales con exactitud, aunque de los hechos que se le imputaban si que lo sabia desde el principio de las actuaciones, a pesar de que su calificación jurídica no estaba articulada, pues para eso, entre otras cosas, está la instrucción, teniéndose un perfecto conocimiento de los hechos y los delitos de los que se acusaba, sin que hubiese sorpresa o indefensión material de tipo alguno'.

Ahora bien, el problema podría estar no tanto en la existencia de indefension, que no se aprecia, cuanto en la posibilidad de que no se hubiese descrito el hecho en el Auto de Procedimiento Abreviado que delimita el objeto del proceso, como se puede comprobar en la pagina 115 y en la 116 de las actuaciones, pues con fecha 11 de julio se dicta el auto que delimita facticamente el procedimiento y en su parte dispositiva no se cita para nada la posibilidad de que haya un tipo penal diverso al 379, sino que solo se plantea la posibilidad de un hecho distinto al injusto típico de dicho articulo en el párrafo único de los antecedentes de hecho, donde en su ultimo renglón se alude a la negativa a realizar la prueba, pero nada se dice en el dispongo con respecto a la posibilidad de que tal actuar pudiese constituir un hecho delictivo previsto y penado en el Código Penal.

Esta circunstancia se ha puesto de manifiesto por el recurrente, pero es que la calificación jurídica de los hechos no es asunto a ser abordado en el Auto del Procedimiento Abreviado, porque esa no es la función de dicho Auto, sino tan solo delimitar el objeto del proceso y que se está en un supuesto de los previstos por el Legislador par su tramite por el procedimiento abreviado; los hechos, y solo los hechos, dejándose para otras fases del procedimiento las calificaciones jurídicas que esos mismos hechos ya delimitados le merecen a las acusaciones personadas.

Donde si se hace es en la solicitud de juicio oral de 2 de agosto, donde el Ministerio Fiscal, pagina 117, interesa expresamente la condena por los dos delitos.

De igual manera acontece el 24 del mismo mes,pagina 119, en el Auto de apertura de Juicio Oral dictado por la Juez Instructora, pero no en el Auto que delimita el objeto del proceso.

En relación a la individualizacion de la pena, el atenuante-estar intoxicado - y el agravante-la reincidencia- y al hecho de que el recurrente cuestiona que el acusado fuera el que condujera, damos por reproducidos los argumentos jurídicos empleados por la Juez a quo, donde se aborda cada uno de estos asuntos con sobrada razonabilidad sin que se atisbe ninguna conclusión absurda, irracional o arbitraria, añadiendo esta Sala que el testimonio del segundo testigo es rotundo cuando afirma que el acusado le manifestó que ese día él era el que estaba conduciendo, aunque el coche es de su mujer; que tiene cuatro años de experiencia en atestados, que antes era motorista, que lleva catorce años en la policía local y que solo uno de cada diez positivos en alcoholemia tenia una tasa de alcohol en sangre superior a uno, tal y como tenia el acusado, según el ticket de la única vez que sopló , porque cuando vio el resultado ya se negó a seguir soplando.

A su vez, el testigo número 3, en el orden de las declaraciones en la vista oral, dijo que el acusado se identificó como el conductor del vehículo, y nadie ha cuestionado las capacidades cognitivas de acusado, solo se debatió su posible afección de verse impelido a consumir alcohol por el estado anímico de euforia en el que se encontraba por su afección y que había declarado la perito que depuso en la vista oral.

La atenuación de la pena se basa en las circunstancias de salud del acusado y las manifestaciones de la perito acerca de la merma de sus facultades volitivas, por el estado maníaco en que se encontraba, dada la mezcla entre los fármacos que ingería y el alcohol consumido ese día, según los testigos que depusieron y el ticket de la prueba parcial que hizo, así como los incidentes circulatorios ya descritos, pero no llega al extremo de la eximente porque sus facultades cognitivas no estaban afectadas-según la perito-, y sabia que no se debe beber si se va a conducir, y mas aún, de general conocimiento entre adultos, combinarlos con medicación, en general, sobre todo con los problemas de salud que padecía en esos momentos.

Ellos es así, porque no hay base para entender que haya error probatorio alguno, puesto que a la conclusión condenatoria llegó el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, a tenor de lo contemplado en el artículo 741 de la LECr., después de analizar y sopesar las pruebas realizadas a su presencia en el acto del juicio oral con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación, contradicción (declaración del acusado, testificales y documental), y donde con base en ellas, y de las que este Tribunal estuvo privado habida la fase procesal en la que nos encontramos -apelación-, otorgó plena credibilidad a lo expuesto por los agentes de la autoridad en la instrucción de la acción delictiva, por las razones que expuso en su sentencia, y que aquí damos por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias sobre todo cuando no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas al estar en consonancia con dicha actividad probatoria .

Equivocación que aún se hace más difícil de admitir que hubiese existido si tenemos en consideración que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por ello es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones, tono de voz, firmeza, duda en sus manifestaciones, inseguridad o incoherencia en sus dichos, de ahí que cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esa prueba es recibida por el juzgador, inmediación que, como apuntamos, está vedada a este Tribunal.

Por todo lo expuesto, no ha lugar al recurso que nos ocupa,en lo atinente al delito del articulo 379 del Código Penal y del articulo 383, por haber quedado probado su comisión y en la no aplicación del artículo 47 del Código Penal, toda vez que la pena impuesta no excede de dos años.



SEGUNDO.- A tenor de lo contemplado en el artículo 240 de la LECr, no haremos mención alguna sobre las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Carlos José , contra la referida sentencia del 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, excepto en la no aplicación del artículo 47 del vigente Código Penal, , declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal Nº8 de Santa Cruz de Tenerife que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

LA PRESENTE DOCUMENTACIÓN HABRÁ DE SER UTILIZADA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES Y EN EL ARTº 22 DE LA LEY 4/2015, DE 27 DE ABRIL, DEL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO.