Sentencia Penal Nº 315/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 23/2021 de 22 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220193000156

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 23/2021

Asunto: 326/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 72/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº 1)

Negociado: AA

Contra: Otilia, Primitivo y Penélope

Procurador: ALBERTO RICO AGUILERA

Abogado:. GREGORIO JOSE GOMEZ REVUELTO

SENTENCIA Nº 315/2021

Presidente Ilma. Sra.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados Ilmos. Sres.

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 23/2021 dimanante de las diligencias previas 325/19 tramitadas en el Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, (tráfico de drogas), contra:

- Doña Penélope,con D.N.I. NUM000, nacida en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1980, hija de Severino y de Sofía, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2019 y fue puesta en libertad ese mismo día.

- Doña Otilia, con D.N.I. NUM002, nacida en Algeciras el NUM003 de 1964, hija de Virgilio y de Violeta, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue detenida por estos hechos el 10 de abril de 2019 y fue puesta en libertad ese mismo día.

- Don Primitivo, con D.N.I. NUM004, nacido en Badajoz el NUM005 de 1971, hijo de Carlos Francisco y de María Virtudes, con domicilio en Jerez de la Frontera. Fue detenido por estos hechos el 10 de abril de 2019 y fue puesto en libertad ese mismo día.

Los tres acusados han sido representados por el procurador señor Rico Aguilera y han sido asistidos por el letrado don Gregorio José Gómez Revuelto.

Ha intervenido como ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente procedimiento el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en el que solicitó:

1.A- Para doña Penélope una pena de 6 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280 euros. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que doña Penélope habría cometido un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369-7º del código penal en concurso con un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave dañoa la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5º del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

1.B- Para doña Penélope una pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que doña Penélope habría cometido un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

2.-A- Para doña Otilia una pena de 6 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280 euros. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que doña Otilia habría cometido un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369-7º del código penal en concurso con un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5º del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

2.B- Para doña Otilia una pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que doña Otilia habría cometido un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

3.A- Para don Primitivo una pena de 7 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280 euros. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que don Primitivo habría cometido un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369-7º del código penal en concurso con un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5º del código penal, con la agravante de reincidencia.

3.C- Para don Primitivo una pena de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa pena la solicitó el Ministerio Fiscal por considerar que don Primitivo habría cometido un delito de defraudación de fluido eléctrico previsto en el artículo 255 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal pidió la condena de todos los acusados a abonar, con carácter solidario, una indemnización de 1.892'64 euros a 'Endesa' por el fluido eléctrico defraudado.

El Ministerio Fiscal solicitó que todos los acusados fuesen condenados al pago de las costas y también pidió el comiso y que se diese el destino legal a las sustancias, efectos y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de los tres acusados había presentado escrito en que había solicitado la libre absolución de doña Penélope y de doña Otilia. En ese mismo escrito había indicado que procedía la condena de don Primitivo a las siguientes penas:

-1 año de prisión y multa por importe del valor de la droga objeto del delito por considerarlo autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del código penal y la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del código penal.

-Una multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros por considerarlo autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del código penal, con la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7º en relación con el 21.2º del código penal. Además la defensa indicó que por este delito procedería la condena de don Primitivo a abonar una indemnización de 1.892'64 euros a 'Endesa'.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección el día 15 de marzo de 2021, se señaló para la celebración de una vista preliminar el 7 de junio de 2021, a efectos de posible conformidad. Puesto que no se alcanzó conformidad, se señaló para juicio el día 13 de octubre de 2021, fecha en la que se celebró. Al comienzo del juicio la defensa de los acusados propuso la siguiente prueba:

-Documental consistente en planos de situación de las viviendas a las que se refiere la acusación del Ministerio Fiscal, fotografías de una de esas viviendas, informe médico sobre el hijo de la acusada Penélope e informes del Servicio de Drogodependencias de la Diputación de Cádiz en relación a don Primitivo.

-Testifical de doña Casilda.

La prueba propuesta fue admitida. Seguidamente declararon los acusados y se practicó la prueba testifical y documental, en la que la defensa manifestó que impugnaba el atestado. El Ministerio Fiscal elevó a definitivo el contenido de su escrito de acusación. La defensa planteó, con carácter alternativo, que la conducta de doña Otilia podría ser calificada como un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de menor entidad, del artículo 368.2 del código penal, y que procedería la imposición de una pena de 1 año y 6 meses de prisión. También con carácter alternativo, la defensa indicó que la conducta de don Severino podría ser constitutiva de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en concurso con otro delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, por lo que correspondería una pena de 3 años de prisión. En cuanto a doña Penélope la defensa no realizó ninguna calificación alternativa en juicio y mantuvo la petición de absolución. Seguidamente se concedió a los acusados la posibilidad de alegar en último lugar, se declaró concluso el juicio y las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El domicilio situado en la CALLE000 número NUM006, anteriormente CALLE001 número NUM006, de Jerez de la Frontera se encuentra a unos pocos metros del colegio 'Safa' en que se imparte educación secundaria y formación profesional. En la puerta o en las inmediaciones de ese domicilio se produjeron los siguientes intercambios:

- El día 23 de noviembre de 2018, sobre las 12:30 horas, don Primitivo entregó a don Diego, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, una papelina de cocaína con un peso neto de 0'132 gramos, una riqueza de cocaína del 91'7% y un valor de mercado de 8 euros.

- El día 27 de noviembre de 2018, sobre las 12:00 horas, don Primitivo se entrevistó con don Edemiro y se dirigió al interior de la vivienda situada en la CALLE000 número NUM006. Inmediatamente salió de esa vivienda una persona a la que no se juzga y le entregó al señor Edemiro una papelina de cocaína con un peso neto de 0'165 gramos, una pureza de 86'7% y un valor de mercado de 10 euros. El señor Edemiro entregó una cantidad de dinero a cambio.

- El día 10 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 18 horas, don Primitivo entregó a don Ezequiel, a cambio de una cantidad no determinada de dinero, cuatro papelinas de cocaína y heroína, con un peso neto de 0'194 gramos, con una riqueza del 61'5 % de cocaína y del 17'8 % de heroína, con un valor de mercado de 12 euros. Don Primitivo entregó además al señor Ezequiel, también a cambio de dinero, una papelina de cocaína con un peso neto de 0'056 gramos con una riqueza del 84'3 % y un valor de mercado de 4 euros.

- El día 14 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 10:30 horas, don Primitivo entregó a don Germán un pequeño envoltorio, a cambio de una cantidad de dinero.

- Ese mismo día 14 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 11:20 horas, doña Otilia entregó a don Gines un pequeño envoltorio, a cambio de una cantidad de dinero.

-También el 14 de diciembre de 2018, aproximadamente a las 12:30 horas, don Primitivo entregó un objeto pequeño a doña Nicolasa, a cambio de dinero.

- El 26 de febrero de 2019, aproximadamente a las 11 horas, doña Otilia entregó pequeños objetos a otras personas y recibió a cambio alguna cantidad de dinero.

- El 26 de marzo de 2019, aproximadamente a las 12 horas, doña Penélope entregó pequeños objetos a otras personas y recibió a cambio alguna cantidad de dinero.

- El 28 de marzo de 2019, aproximadamente a las 9 horas, doña Penélope y doña Otilia entregaron pequeños objetos a otras personas y recibieron a cambio dinero.

SEGUNDO.- En el período comprendido entre noviembre de 2018 y marzo de 2019 don Primitivo se dirigió en varias ocasiones desde la CALLE000 a la CALLE002, ambas de Jerez de la Frontera. Una vez en la CALLE002, don Primitivo entró en su domicilio, situado en el número NUM007, NUM008, de esa calle, y posteriormente regresó a la CALLE000 NUM006 portando bolsas.

TERCERO.- En registro realizado con autorización judicial el 1 de abril de 2021 en la CALLE000 NUM006 se encontraron 54 euros en moneda fraccionada, procedentes de las ventas de sustancias realizadas por el señor Primitivo. Ese domicilio lo frecuentaban los 3 acusados, que salían de ese domicilio antes de los intercambios referidos en anteriores apartados, para volver a entrar en el domicilio tras los intercambios.

CUARTO.- En registro realizado con autorización judicial el 1 de abril de 2021, en la CALLE002 NUM007, NUM008 , que era el domicilio de don Primitivo y de su pareja doña Penélope. En la realización de ese registro estuvieron presentes dos testigos. En el piso se encontró una plantación de 100 plantas de marihuana que, una vez analizadas, resultó que contenían: 1.029 gramos de sumidades floridas secas, (cogollos secos), con un 8'4 % de THC y 1.525 gramos de hojas secas con 1.2 % de THC y valor de mercado de 9.150 euros. Don Primitivo era quien se encargaba de esa plantación y quien recogía su producción que destinaba a la venta a terceras personas. Para ese cultivo don Primitivo utilizaba, entre otros objetos, 9 lámparas halógenas, 3 ventiladores, un aparato de aire acondicionado y 9 balastros magnéticos. La electricidad empleada en esa instalación era obtenida tras haber manipulado la conexión eléctrica por un enganche directo que eludía el mecanismo de control del contador, de forma que produjo un consumo no facturado por importe de 1.829'64 euros que son reclamados por la compañía comercializadora 'Endesa'. Don Primitivo utilizaba el equipamiento eléctrico indicado con conocimiento de que no iba a abonar la electricidad consumida pues la instalación había sido manipulada para ello.

QUINTO.- Don Primitivo había sido condenado a una pena de 1 año y 9 meses de prisión por una sentencia firme de 1 de octubre de 2015, de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección tercera con sede en Mérida, que había dado lugar a la ejecutoria 47/2015 en la que se había concedido la suspensión de la ejecución de la pena durante un plazo de 3 años a partir del 11 de diciembre de 2015.

SEXTO.- Don Primitivo está siendo atendido en el Servicio de Drogodependencia de la Diputación Provincial de Cádiz desde el 18 de mayo de 2021

SÉPTIMO.- Los tres acusados fueron detenidos por estos hechos el 10 de abril de 2019 y fueron puestos en libertad el mismo día.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre posibles irregularidades en el registro practicado en la CALLE002 NUM007 de Jerez de la Frontera.

El Ministerio Fiscal solicita la condena de los tres acusados como autores de dos hechos diferentes. Uno de ellos se refiere a un presunto delito de tráfico de drogas y un presunto delito de defraudación de fluido eléctrico en relación a una plantación de marihuana existente en la vivienda situada en el piso NUM008 de la CALLE002 número NUM007 de Jerez de la Frontera. La defensa ha planteado que en la realización de la entrada y registro de esa vivienda se habría infringido el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, entre otros extremos, indica: 'El registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiese concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad. Si no lo hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo.' En los folios 39 y 40 de las actuaciones consta el acta que realizó la Letrada de la Administración de Justicia de la diligencia de entrada y registro en esa vivienda de la CALLE002 número NUM007. En ese acta se hace constar que no se encontró a nadie en la vivienda y que comparecieron dos testigos, uno de ellos doña Casilda. Dicha señora ha declarado en juicio como testigo, a propuesta de la defensa, y ha señalado que cuando ella entró en la vivienda del NUM008 de la CALLE002 NUM007 ya estaban dentro los policías, que las puertas estaban abiertas y que ella vio unas plantas, a lo que llegó a añadir que los policías estaban ya haciendo su trabajo cuando ella entró. En realidad lo que expuso doña Casilda fue su apreciación subjetiva de que el registro había comenzado cuando ella llegó. Pero hay que tener en cuenta que la realización del registro requiere una actuación previa de aseguramiento que implica afrontar el riesgo de una posible respuesta violenta desde el interior de la vivienda, riesgo que asumen los integrantes del Cuerpo Policial que realizan la entrada y registro, mientras mantienen en zonas seguras a las demás personas que tienen que intervenir en la diligencia. A ello se une que doña Casilda explicó en juicio que ella intervino en el registro 'obligada', lo cual es coherente con la advertencia que contiene el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando señala que la resistencia de los testigos a presenciar el registro producirá la responsabilidad declarada en el Código Penal a los reos del delito de desobediencia grave a la Autoridad. Teniendo en cuenta esos datos, consideramos que debe prevalecer lo que consta en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia, que indica que la diligencia se realizó conforme a lo establecido en la ley y con intervención de los dos testigos, sobre la apreciación subjetiva de la señora Casilda que se vio obligada a intervenir como testigo en un acto que podía tener consecuencias negativas para sus vecinos. Esa falta de voluntariedad en la intervención pudo influir en que la señora Casilda confundiese la fase inicial de aseguramiento de la vivienda con la realización del registro y por ello creyese que el registro ya había empezado cuando ella entró en la vivienda. No consideramos probado que fuese así. Es más, incluso en el hipotético supuesto de que el registro hubiese comenzado antes de que hubiera estado presente la testigo, (lo cual no se ha probado), la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de enero de 2003, (ROJ: STS 14/2003), explicó que 'la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro'.En el caso del registro en que estuvo presente doña Casilda, ella misma dijo en juicio que había visto unas plantas en el piso. A ello se une lo declarado por los policías que intervinieron en los hechos, lo que consta en el acta levantada por la Letrada de la Administración de Justicia y el expreso reconocimiento realizado por el acusado que admitió que él era quien cultivaba esas plantas y quien utilizaba para ello la instalación eléctrica conectada al suministro eludiendo los contadores. Por todo ello, no apreciamos ninguna irregularidad relevante en la realización de ese registro y consideramos acreditada la existencia de la plantación de marihuana, del equipamiento utilizado en su cultivo y de la manipulación de la instalación eléctrica.

SEGUNDO.- Sobre los hechos declarados probados.

El Ministerio Fiscal ha pedido la condena de tres personas distintas que afirma que habrían intervenido en dos hechos diferentes:

-La venta de papelinas y trozos de hachís en las proximidades de la vivienda situada en el numero NUM006 de la CALLE000 de Jerez de la Frontera.

-El cultivo de una plantación de marihuana en un piso de la CALLE002 número NUM007 de Jerez de la Frontera.

En cuanto a la venta de las papelinas, los tres acusados han negado su participación. Pero en juicio declararon los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que realizaron las vigilancias en los días 23 y 27 de noviembre de 2018, 10 y 14 de diciembre de 2018, 26 de febrero de 2019, así como el 26 y 28 de marzo de 2019. Los agentes explicaron cómo vieron los intercambios y cuál de los acusados intervino en cada uno de esos intercambios, sin que los policías tengan ninguna duda sobre lo que vieron y expusieron en juicio. Una parte de esos intercambios, concretamente los ocurridos en febrero y marzo de 2019, no fueron seguido por la interceptación de las personas que recogieron lo que alguno de los acusados les entregó, pues explicaron los policías que las circunstancias del lugar o de la circulación hicieron imposible en esos casos las interceptaciones. En otros hechos, concretamente los tres intercambios del día 14 de diciembre de 2018, resulta que no han declarado ninguno de los policías que, alertados por quienes realizaban la vigilancia, habrían seguido a los presuntos compradores y los habrían interceptado, por lo que consideramos que no hay elementos de prueba suficientes para asegurar sin ninguna duda que los objetos entregados por los acusados en ese caso fueran las sustancias estupefacientes recogidas e intervenidas. Hay que tener en cuenta que los dos presuntos compradores que declararon en juicio, don Gines y doña Nicolasa, han negado que la sustancia que se les intervino la hubiesen comprado a ninguno de los acusados, sin que sea posible contrarrestar esa negativa porque no contamos con la declaración de los policías que siguieron a los compradores. Finalmente, respecto a los intercambios realizados en noviembre y diciembre de 2018, en los que intervino el acusado don Primitivo, sí han declarado en juicio los policías que, avisados por su compañero que había visto el intercambio, siguieron a los compradores, sin perderlos de vista en ningún momento, y los interceptaron, lo cual permitió la ocupación de unas sustancias que posteriormente fueron analizadas con el resultado indicado en los hechos probados. En estos intercambios sí tenemos la certeza de que lo que entregó don Primitivo eran sustancias que causan grave daño a la salud, pues esas fueron las sustancias ocupadas a los compradores y las manifestaciones de éstos en las que niegan haber comprado a esa persona o en ese lugar quedan desvirtuadas por el testimonio de los agentes que acredita que los compradores no pudieron haber adquirido la sustancia intervenida en ningún momento entre el intercambio observado y la interceptación, pues en ningún momento dejaron de estar vigilados policialmente, comprobando los policías que no se produjo ningún otro momento en el que los compradores hubieran podido hacerse con la sustancia que se les ocupó. Finalmente, es un hecho indiscutido que el domicilio de la CALLE000 NUM006 se encuentra a pocos metros del colegio 'Safa'.

Por lo que respecta al cultivo de marihuana en la CALLE002 NUM007, ya hemos explicado los motivos por los que no apreciamos irregularidades relevantes en el registro allí realizado. En juicio declararon policías nacionales que vieron que el acusado don Primitivo acudió en varias ocasiones al domicilio del piso NUM008 de la CALLE002 NUM007 y comprobaron que desde allí se dirigió hacia el domicilio de la CALLE000, portando bolsas de plástico. A ello se une que en el NUM008 de la CALLE002 tenían su domicilio don Primitivo y su pareja doña Penélope. Y, además, don Primitivo ha reconocido que él era quien se ocupaba del cultivo de esa plantación, con conocimiento del procedimiento utilizado para obtener el suministro eléctrico empleado en ella pero sin tener que pagar por él. En cuanto a las otras dos acusadas: doña Penélope, pareja del señor Primitivo, y doña Otilia, madre de la anterior, el único dato que las relaciona con lo ocurrido en la CALLE002 NUM007 es que doña Penélope residía allí, aunque también frecuentaba el domicilio de su madre en la CALLE000 NUM006. Por lo que respecta a la sustancia aprehendida en la CALLE002 NUM007, está unida a las actuaciones la documentación de la intervención, del traslado para el análisis y del resultado del análisis, sin que se haya puesto en duda la corrección de los resultados.

TERCERO.- Sobre el delito de tráfico de drogas realizado en la CALLE000 NUM006 y sus proximidades.

El Ministerio Fiscal considera que los acusados serían autores de un delito del artículo 368 y 369-7º del código penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud. El artículo 368 del código penal tipifica la conducta de quienes ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Hemos declarado probado que don Primitivo realizó varios intercambios de papelinas de cocaína a cambio de dinero, por lo que traficó con una sustancia que causa grave daño a la salud, con conocimiento pleno de lo que hacía. No podemos tener la misma seguridad respecto a las dos acusadas. Los Policías Nacionales que intervinieron en juicio no vieron que doña Penélope participara en ningún intercambio, sino que se limitaron a señalar que en ocasiones estaba en el exterior de la la vivienda de la CALLE000 con una actitud que ellos consideraron que era vigilante, pero no llegaron a concretar actividades y momentos que permitan declarar probada una intervención de doña Penélope en el tráfico de sustancias realizado por don Primitivo, que era su pareja. En la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014, (ROJ: STS 3479/2014), se explica que 'en el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.'Y añade el Tribunal Supremo que, para que exista delito, ' es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo ( STS. 196/2000 de 4.4 ).'No se ha probado que ocurriese así en el caso de doña Penélope y por ello vamos a absolverla de este delito. Por lo que respecta a su madre, doña Otilia, está acreditado que el 14 de diciembre de 2018 realizó una entrega a cambio de dinero, pero no contamos con datos para asegurar que lo que entregó fuese droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, pues subsiste una duda ya que en juicio no declararon los agentes que siguieron al presunto comprador desde el momento de la entrega hasta la interceptación. Los Policías Nacionales hicieron referencia en juicio a otros intercambios en los que vieron intervenir a doña Otilia, pero en esos casos las dudas son todavía mayores pues no hubo ninguna interceptación. También se hizo referencia en juicio a que doña Otilia estaba en las proximidades del domicilio en actitud que los policías consideraron que era la propia de quien vigilaba, pero la falta de concreción al respecto nos lleva a no poder considerar probado que fuese así, pues resulta insuficiente la apreciación subjetiva sobre simples actitudes. Por ello también vamos a absolver a doña Otilia de este delito.

Respecto al acusado don Primitivo, al que consideramos autor de un delito del artículo 368 del código penal, hay que resolver sobre la petición del Ministerio Fiscal de que se aplique el subtipo agravado del artículo 369,1, 7ª del código penal. Ese artículo indica que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes o sus proximidades. Pero lo único acreditado es que la vivienda de la CALLE000 NUM006 está a pocos metros de un colegio de educación secundaria y formación profesional, si bien en esa zona el colegio está rodeado de un muro, como se pude ver en las fotografías aportadas por la defensa. En ningún momento se ha manifestado que en los intercambios participaran posibles alumnos de ese centro educativo o que hubiese actos de los que pudiera resultar esa intervención. Hay que tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 2017, (ROJ: STS 1598/2017), explicó que 'no hemos de perder de vista que nos hallamos interpretando una complementación del tipo (subtipo), que va a producir una exasperación notable de la pena, lo que hace que la interpretación deba ser claramenterestrictiva,..., si no queremos desbordar los límites que impone el principio de proporcionalidad. Pero esa misma restricción interpretativa deberá operar en orden a la fijación de sus contornos delimitativos si queremos respetar el principio de lesividad, al objeto de que no se castiguen conductas que de antemano tienen cercenadas las posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. En este sentido el bien jurídico que la ley quiere proteger es el riesgo o peligrode que la droga acceda y se difundaentre estos colectivos de personas que ocupan los centros a que la ley se refiere.'Y añade la referida Sentencia del Tribunal Supremo que'Enevitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos. El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto.'Y en el caso de las ventas realizadas por don Primitivo no hay ninguna prueba de un peligro concreto de que la sustancia se difundiera entre los estudiantes que acudían al centro educativo, pues sólo consta su cercanía al colegio, que en la zona de la CALLE000 además está rodeado por una pared. Ese único dato es insuficiente para la aplicación el subtipo del artículo 369.1.7ª.

Aunque no se ha planteado expresamente, nos parece conveniente explicar que tampoco es de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del código penal que permite imponer la pena inferir en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Nos basamos para ello en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2017, (ROJ: STS 4270/2017) que, entre otras consideraciones, indicó que la menor entidad podría apreciarse en supuestos en que se vende al menudeo para sufragar la propia adicción, 'siempre que la actividad delictiva no se convierta en un modus vivendi '.En el caso de don Primitivo no estamos ante una actividad esporádica, sino varias ventas a lo largo de varias semanas. Tampoco se ha probado que el señor Primitivo fuese adicto a ninguna sustancia, pues la única prueba existente es la documentación aportada al comienzo del juicio, en la que consta que don Primitivo acudió el 18 de mayo de 2021 a solicitar tratamiento porque afirmaba que era adicto a drogas, pero no hay ningún otro dato, ya que ni siquiera figura un diagnóstico, sino la indicación de que está en estudio.

CUARTO.- Sobre el posible delito de tráfico de drogas en relación a la plantación de marihuana en la CALLE002 NUM007.

Ya hemos indicado que respecto a esa plantación consideramos acreditado que don Primitivo era el responsable de la misma, estaba pendiente de ella y dedicaba al menos parte de su producto a la venta a terceros. También hemos explicado que no contamos con datos que relacionen a doña Otilia con esa plantación, mientras que en el caso de doña Penélope la única relación es que en esa vivienda ella tenía su domicilio con don Primitivo. De nuevo vamos a citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014, (ROJ: STS 3479/2014), en la que se indicó que en delitos de tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge conviviente no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. De modo que '...en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirá que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.'Ningún dato encontramos que permita asegurar la intervención de ninguna de las dos acusadas en este hecho y por ello vamos a absolverlas.

En relación con la plantación de marihuana el Ministerio Fiscal pide la condena por un delito del artículo 368 del código penal, relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia conforme al artículo 369.1.5ª del mismo código. Hemos declarado probado que la plantación, de 100 plantas de marihuana, una vez analizadas suponía: 1.029 gramos de sumidades floridas secas, (cogollos secos), con un 8'4 % de THC y 1.525 gramos de hojas secas con 1.2 % de THC y valor de mercado de 9.150 euros. En la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 21 de mayo de 2020, (ROJ: STS 1213/2020), se explicó que '...una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal, cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre ). La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente.'Además, en la misma Sentencia el Tribunal Supremo explicó que 'El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, en función de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios por tanto); y el Pleno acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender notoria importancia, multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.'Puesto que la cantidad de marihuana intervenida no se aproxima siquiera a ese límite, no procede la aplicación del artículo 369.1.5ª. La cantidad de droga poseída por el señor Primitivo sí permite afirmar que su destino era el tráfico, al menos en parte, pues excede en mucho la cantidad que puede considerarse destinada al autoconsumo. Por todo lo expuesto, en relación a la plantación de marihuana el señor Primitivo es autor del delito establecido en el artículo 368 del código penal, relativo a una sustancia que no causa grave daño a la salud. La cantidad de droga poseída excluye la posibilidad de aplicar la modalidad de 'menor entidad' del párrafo segundo del artículo 368.

QUINTO.- Sobre el posible delito de defraudación del fluido eléctrico.

El Ministerio Fiscal también ha pedido la condena de los tres acusados como autores de un delito del artículo 255 del código penal que castiga la conducta consistente en cometer defraudación utilizando energía eléctrica, por alguno de los medios siguientes: 1º valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación, 2º alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores y 3º empleando cualesquiera otros medios clandestinos. Hemos declarado probado que don Primitivo era responsable de la plantación de marihuana, con empleo de los equipos indicados en los hechos probados y con conocimiento de que el suministro eléctrico empleado por esos equipos se obtenía tras haber manipulado la instalación para evitar que el consumo fuera medido por el contador. Por lo tanto el señor Primitivo era consciente de que estaba defraudando la energía eléctrica y quería hacerlo, pues con ello evitaba tanto el coste que hubiese supuesto el pago de ese suministro como el riesgo de que el exceso de consumo alertase sobre la actividad que estaba realizando en su vivienda. Estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal en que el señor Primitivo debe ser considerado autor de este delito. Las otras dos acusadas deben ser absueltas pues no se ha probado su relación con esos hechos.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal ha pedido que a don Primitivo se le aplique la circunstancia agravante de reincidencia en relación a los delitos contra la salud pública. El artículo 22.8ª del código penal indica que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del código penal, siempre que sea de la misma naturaleza. Y añade que a esos efectos no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Don Primitivo fue condenado en sentencia dictada el 1 de octubre de 2015, firme en la misma fecha, de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, por un delito de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, agravado, del artículo 369 del código penal, y se le impuso una pena de 1 año y 9 meses de prisión. Esa pena fue suspendida durante un plazo de 3 años desde el 11 de diciembre de 2015 y posteriormente, el 10 de junio de 2019, se acordó su remisión definitiva. Así consta en la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones. Esos antecedentes no podían estar cancelados cuando el señor Primitivo cometió el delito objeto de esta sentencia, pues hasta el 11 de diciembre de 2018 estaba vigente el plazo de suspensión y por tanto el señor Primitivo cometió el delito relativo a sustancias que causan grave daño a la salud dentro del plazo de suspensión de la condena anterior por un delito del mismo tipo. Por otro lado, si aplicamos lo dispuesto en el artículo 136.3º del código penal, resulta que el otorgamiento de la suspensión de la pena anterior se produjo el 11 de diciembre de 2015, a ello hay que sumar la duración de la pena impuesta, 1 año y 9 meses, más los tres años sin delinquir necesarios para cancelar una pena menos grave, lo cual hace que se supere también la fecha de comisión del delito de tráfico de drogas relativo a la plantación de marihuana, que fue descubierta por la policía el 1 de abril de 2019, cuando todavía no había transcurrido ese plazo.

La defensa ha solicitado que se aprecie la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción respecto a los delitos por los que el señor Primitivo fue acusado. Pero ya hemos adelantado que no hay ninguna base para ello pues no se ha acreditado que el señor Primitivo sufriera en el momento de la comisión de los delitos, ni hubiese sufrido con anterioridad, ningún tipo de adicción a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Ni siquiera se acredita un consumo de larga duración con anterioridad a los hechos, pues la única prueba existente es la documentación aportada al comienzo del juicio en la que consta que don Primitivo acudió el 18 de mayo de 2021 a solicitar tratamiento porque afirmaba que era adicto a drogas. Cabe resaltar que los hechos por los que va a ser condenado los cometió el señor Primitivo en los años 2018 y 2019, de forma que en mayo de 2021 incluso se había presentado ya el escrito de acusación por esos hechos.

SÉPTIMO.- Sobre las penas.

El Ministerio Fiscal ha pedido la imposición de la pena más grave de las correspondientes a los dos conductas de tráfico de droga realizadas por el señor Primitivo: una relativa a sustancias que causan grave daño a la salud y otra referente a sustancias que no causan grave daño a la salud. Procede esa aplicación, a lo que se une que ya hemos explicado las razones por las que no consideramos que concurra ninguna de las modalidades agravadas por las que acusó el Ministerio Fiscal, por lo que hay que estar al artículo 368 del código penal en cuanto establece una pena de prisión de 3 a 6 años y una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito cuando se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, como es el caso de la cocaína, y una pena de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo cuando se trate de sustancias que no causan grave daño a la salud, como es el caso de la marihuana. Como concurren la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del código penal, la aplicación del artículo 66.1.3ª del código penal obliga a imponer la pena en la mitad superior de la fijada por la ley. Conforme a todo ello vamos a imponer a don Primitivo la pena más grave, que es la correspondiente al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en su mitad superior y la vamos a fijar en 4 años, 6 meses y 1 día. En cuanto a la multa, la fijamos en 100 euros, que está dentro de los límites establecidos en el artículo 368 en atención al valor de la cocaína objeto del delito. De acuerdo con lo establecido en el artículo 53 del código penal establecemos 1 día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de esa multa. Y por aplicación del artículo 55 del código penal la pena de prisión impuesta lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

El Ministerio Fiscal también ha solicitado la condena a una multa de 10 meses con cuota diaria de 5 euros por la autoría del delito de defraudación del fluido eléctrico del artículo 255 del código penal. Ese artículo permite imponer una pena entre 3 y 12 meses. En atención a las características de la defraudación, que causó un perjuicio superior a los mil euros, vamos a fijar la multa en 6 meses, ligeramente por debajo de la mitad de la pena que permite imponer el referido artículo. En cuanto a la cuota de la multa, vamos a mantener la solicitada por el Ministerio Fiscal pues no se ha acreditado que concurran motivos para rebajarla. De acuerdo con el artículo 53 del código penal, el impago de la pena de multa dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

OCTAVO.- La responsabilidad civil por el delito de defraudación de fluido eléctrico.

El Ministerio Fiscal ha solicitado que don Primitivo sea condenado a indemnizar a 'Endesa' mediante el abono de 1.892'64 euros, que es el importe en que ha sido tasado el consumo eléctrico realizado de forma fraudulenta. Vamos a acceder a esa solicitud por aplicación del artículo 109 del código penal que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

NOVENO.- Comiso.

Por aplicación del artículo 374 del código penal procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en las presentes actuaciones. Procede también el comiso del dinero intervenido, por proceder de las ganancias obtenidas con la actividad delictiva.

DÉCIMO.- Costas

De acuerdo con el artículo 123 del código penal, condenamos a don Primitivo a abonar una tercera parte de las costas y declaramos de oficio las dos terceras partes restantes, que corresponden a la absolución de las otras dos acusadas.

UNDÉCIMO.- Abono del tiempo de detención.

Por aplicación del artículo 58 del código penal el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el condenado debe ser abonado para el cumplimiento de las penas impuestas, en los términos indicados en ese artículo 58.

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables,

Fallo

Condenamos a don Primitivocomo autor de un delito contra la salud pública, relativo tanto a sustancias que causan grave daño a la salud como a sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del código penal, a la pena de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago de la multa.La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El tiempo de privación de libertad cumplido preventivamente por el penado deberá ser aplicado para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, en los términos del artículo 58 del código penal.

Condenamos a don Primitivocomo autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 5 euros.Si el condenado no satisfaciere la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas.

Condenamos a don Primitivoa abonar a la comercializadora 'Endesa' una indemnización de 1.892'64 euros.

Condenamos a don Primitivoa abonar la tercera parte de las costas causadas en el presente procedimiento.

Absolvemos a doña Penélope y a doña Otilia de las acusaciones dirigidas contra ellas en el presente procedimiento. Declaramos de oficio las dos terceras partes de las costas causadas en el presente procedimiento.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, en caso de que no hubiese sido ya destruida. Acordamos el comiso de los 54 euros intervenidos, así como de los demás objetos intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción dada por la Ley 41/2015, ya que el procedimiento fue incoado con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. El plazo para recurrir es de 10 días desde la notificación de la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'