Sentencia Penal Nº 316/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 99/2006 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 316/06

PRESIDENTE:

D. RAFAEL DELGADO DEL RÍO

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CÁDIZ

PA 449/05

DIMANANTE DE LAS DP: 2869/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4

DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 99/06

En la Ciudad de Cádiz, a siete de diciembre de dos mil seis.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Benjamín Y D. Miguel Ángel , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, con fecha 30/03/06 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Miguel Ángel y Benjamín como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de las penas de: TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 5.000 EUROS CON TREINTA DIAS DE PRISION EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo los condeno en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

"Que en fecha 15/12/03 y puestos de común acuerdo los acusados Miguel Ángel Y Benjamín , mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, decidieron trasladarse a Algeciras para adquirir hachís y llevarlo a El Puerto de Santa María, para allí venderlo a terceras personas.

En ejecución de dicho plan Benjamín condujo el automóvil Opel Astra, matrícula RE-....-ED , formalmente propiedad del padre del otro acusado hasta Algeciras siendo seguido por Miguel Ángel que circulaba en el automóvil propiedad de su padre Volkswaguen Golf, matrícula ....-CZX . Una vez en Algeciras y tras adquirir hachís, Benjamín volvió hacia EL Puerto de Santa María conduciendo el mismo coche en el que cargaba la sustancia, siendo precedido a cierta distancia por Miguel Ángel que asimismo conducía el Volkswaguen y que tenía como misión cerciorarse y avisar por teléfono móvil a Benjamín de la presencia de controles policiales en la carretera.

Detenido Benjamín a la entrada de la localidad de destino se halló en el coche que conducía la cantidad de 5.095 gramos de hachís y un índice de T.H.C. oscila entre el 12,77 y el 5,47 euros, según las pastillas. Y se ha valorado aproximadamente en 4.000 euros."

Fundamentos

PRIMERO: Fundamenta la representación de Benjamín y de Miguel Ángel el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en el P.A. 449/05 , en primer lugar en la nulidad de los autos que acordaron la intervención telefónica de tres teléfonos de los que era usuario Miguel Ángel por infracción el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18,3 de la Constitución, al no proporcionar los oficios policiales ni por tanto los autos que se dictaron con remisión a los mismos datos objetivos que pudieran justificar la medida de intervención telefónica acordada en el mismo día en que se solicitó.

Por auto de fecha 14/11/03 se acordó la intervención telefónica del teléfono móvil nº NUM000 de Miguel Ángel y por auto de fecha 28/11/03 la intervención telefónica de otros dos teléfonos móviles y el cese de la intervención del teléfono nº NUM000 , todos del mismo acusado. Dichos autos se dictaron por remisión a sendos oficios policiales de las mismas fechas de los autos que accedieron a la intervención telefónica, siendo los oficios de idéntico contenido salvo la solicitud en el segundo de que se acordara la baja de la intervención del teléfono nº NUM000 al haber causado baja tal terminal el 30/10/03 según escrito recibido de la Compañía telefónica. Por tanto, puesto que del primer auto no se obtuvo ninguna información procede analizar la legalidad del segundo auto únicamente.

Si bien ello no se cuestiona por el apelante, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional ha considerado que la técnica de motivación del auto que acuerda la intervención telefónica por remisión al oficio policial de solicitud es constitucionalmente aceptable si éste contiene los datos objetivos indiciarios de que se podía haber cometido un delito y de que por ello queda justificada una investigación que comporta la limitación del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones.

En el presente caso, en el oficio policial se detalla que se está investigando a un grupo de personas respecto de las cuales hay información de que se dedican al tráfico de drogas y que de ellas destaca como máximo responsable Miguel Ángel , y como resultado de las investigaciones se relata que Miguel Ángel mantiene contactos y reuniones con personas relacionadas con el tráfico ilícito de drogas, que carece de trabajo pese a lo cual ostenta un alto nivel de vida, que conduce dos vehículos, que efectúa sus contactos en las inmediaciones de Centros de Enseñanza y lugares frecuentados por jóvenes, que adopta muchas medidas de seguridad antes de realizar ningún contacto y que en sus operaciones cuenta con la colaboración de una persona que es identificada teniendo numerosos antecedentes policiales y mucho contacto con otra persona que igualmente se identifica que se dedica a la venta de pequeñas cantidades de droga.

Estos resultados o conclusiones de la investigación policial valorados conjuntamente y relacionados entre sí constituyen indicios suficientes de la realización de actividad delictiva, pues se apoyan en datos objetivos que los corroboran. Así en el oficio policial de 14/11/03 y en el de 28/11/03, se hace referencia a que ha sido sometido a vigilancia, oficios que fueron ratificados en juicio por el Instructor y Secretario, habiendo a la vista de la declaración de los mismos y de los demás policías actuantes, obtenido el juez a quo el convencimiento de que efectivamente existió ese seguimiento no basándose los indicios en meras hipótesis o en confidencias, tal y como relata la sentencia, no pudiendo este Tribunal, que carece de la inmediación de aquél sustituir su criterio que se basó en la apreciación de pruebas personales, existiendo además datos no controvertidos como que el acusado no trabaja, que usaba dos vehículos si bien de la titularidad administrativa.del padre y que su nivel de vida si no alto al menos no era bajo, lo cual no es explicable en persona que no trabaja ni consta tenga alguna otra fuente de ingresos lícita.

Por todo lo expuesto debe considerarse que el auto que acordó la intervención telefónica estaba suficientemente motivado, no procediendo la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Alegan también los apelantes que los autos que acordaron las intervenciones telefónicas no se notificaron al Ministerio Fiscal las resoluciones en tiempo y forma, invocando la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2006, de 8 de mayo , que consideró que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas integra una lesión del derecho del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18,3 de la C.E .

Como antes expusimos, es solo el auto de fecha 28/11/03 el que tiene efectividad práctica en aras al descubrimiento del delito pues el auto de fecha 14/11/03 acordó la intervención de un teléfono móvil que, después se supo, había causado baja anteriormente. Posteriormente se acordaron nuevas intervenciones telefónicas si bien no tienen ningún interés en la causa pues se refieren a teléfonos de terceras personas no imputadas ni acusadas en este procedimiento y de los que tampoco se obtuvo ningún dato de interés o incriminatorio para los acusados. Debemos por tanto centrarnos en el auto de fecha 28/11/03 y así obra en el folio 19 de las actuaciones el visto del Ministerio Fiscal de fecha 03/12/03, lo que evidencia que a los cinco días no solo había tenido conocimiento de dicho auto el Ministerio Fiscal sino que había emitido su aprobación. No puede decirse lo mismo del auto de prórroga de dicha intervención de fecha 23/12/03 pues no consta que fuera notificado al Ministerio Fiscal, ni que por exámen de las actuaciones tuviera constancia del mismo. No obstante, ello es irrelevante porque la detención de Benjamín conduciendo un vehículo con 5.095 gramos de hachís se produjo el 15/12/03, o sea, antes de que se acordara la prórroga, la cual por otra parte tampoco arrojó ningún resultado de interés para la investigación ni incriminatorio para los acusados, como ocurrió con las posteriores intervenciones telefónicas. Por tanto ha de desestimarse el analizado motivo de apelación.

A los efectos meramente dialécticos hemos de manifestar que aunque se hubiera estimado alguno de los motivos de apelación analizados ello no conduciría a la absolución de Benjamín , el cual en el Juzgado de Instrucción reconoció que conducía desde Algeciras a El Puerto de Santa María el Opel Astra, RE-....-ED ( que resultó estar matriculado a nombre del padre de Miguel Ángel ) que fue detenido al entrar en El Puerto de Santa María portando cinco kilos de hachís y que le habían pagado para buscar el hachís que debía entregar a un tercero, en lo cual se ratificó en el acto del juicio, lo cual supone la comisión de un delito tipificado en el art. 368 del Código Penal , pues como consideró en Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/12/2005la confesión es una prueba jurídicamente independiente del acto lesivo del derecho consagrado en el art. 18,3 de la Constitución y constituye prueba de cargo válida para fundamentar una condena, siempre que el acusado declare en el acto del juicio con todas las garantías.

TERCERO.- A continuación ha de examinarse los restantes motivos de apelación. En primer lugar, se alega que debió aplicarse a Benjamín la atenuante analógica de drogadicción del nº 2 del art. 21 del Código Penal .

Las únicas pruebas practicadas al respecto son el informe del Equipo Municipal de Toxicomanía del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María donde consta que Benjamín está diagnosticado de dependencia a la heroína y cocaína desde el año 1.992., y el informe del Instituto Nacional de Toxicología relativo a análisis capilar que concluye que Benjamín presentaba un consumo medio de cannabis y bajo de cocaína.

Si bien del primero de los informes se desprende un consumo prolongado en el tiempo, no consta el grado de adicción ni en concreto que fuera grave y el segundo indica que en los últimos meses el consumo no era alto ni de heroína.

De todo ello no puede concluirse que el acusado tuviera mermadas o limitadas sus facultades intelectivas ni volitivas por el consumo prolongado de drogas, lo que determina que no sea de aplicación la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.2 del Código Penal .

CUARTO.- Solicita el apelante Benjamín que le sea aplicada la atenuante analógica del art. 21,6 del Código Penal en relación con el art. 21.4 del mismo texto, en su interpretación jurisprudencial de realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado.

El apelante reconoció los hechos cuando fue detenido por la policía portando 5.095 gramos de hachís, siendo evidente que ello, dada la cantidad que excede del acopio propio para el consumo, supone la comisión de un delito contra la salud pública. Siendo el fundamento de la pretendida atenuación según reiterada jurisprudencia no cualquier clase de contribución sino la cooperación útil con la Justicia, su declaración no arrojó dato alguno que pudiera esclarecer el modus operandi o la intervención de terceras personas, pues solo hizo referencia a un tal Luis de Madrid que le hizo el encargo de transportar la droga, lo que no puede considerarse como cooperación útil a la Justicia, y determina que no pueda apreciarse la atenuante analizada.

QUINTO.- Por último, solicitan los apelantes que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal. Las Diligencias Previas se incoaron en noviembre de 2.003 , resultando detenidos Benjamín el 15/01/04 y Miguel Ángel el 06/02/04. Ciertamente como alega la parte apelante por auto de fecha 16/02/04 se acordó que siguiesen las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado no celebrándose el juicio hasta el 30/03/06, no obstante, en modo alguno queda en ese periodo la causa paralizada, sino que se mantuvieron intervenciones telefónicas anteriormente acordadas a fin de identificar a otros posibles implicados, se tramitaron recursos formulados por la parte apelante, se practicaron diversas diligencias como la declaración como imputado de Clemente , devolución de vehículos, análisis de cabello, etc, lo que evidencia cierta complejidad en la tramitación. Asimismo el juicio se señaló inicialmente para el día 30/09/05, suspendiéndose a instancia de los acusados en relación con determinadas pruebas, por lo que no puede considerarse que existió demora excesiva en la tramitación de la causa.

SEXTO.- En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benjamín Y D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, de fecha 30/03/06 , confirmando íntegramente la misma, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de

esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.