Sentencia Penal Nº 316/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 196/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 196-07

Juzgado Penal nº 1 de Móstoles

Juicio Oral 13-06

SENTENCIA Nº 316/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( PRESIDENTE )

Dña. ROSA REBOLLO HIDALGO.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a veintitrés de Abril de 2007.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 13/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles y seguido por un delito de robo con fuerza y falta de daños siendo partes en esta alzada como apelante Jose María y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de Diciembre de 2006 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" En hora no exactamente determinada, pero en todo caso próxima a las cero cuarenta, del día doce de junio de dos mil cinco el acusado, Jose María , nacido el 22 de julio de 1975 , con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, tras romper el cristal de la ventanilla derecha del vehículo matrícula ....-FQG , estacionado en la localidad de Alcorcón, propiedad de Armando , se apoderó de la radio y de un porta Cds. , la documentación y un destornillador con los que se marchó.

Poco después, usando el destornillador trato de abrir, haciendo palanca en la puerta, el vehículo X-....-XJ , propiedad de María Virtudes que se encontraba estacionado en la Avenida de la Libertad de Alcorcón.

Estos hechos fueron presenciados por la propietaria del vehículo y por su marido, el cual salió en persecución del acusado hasta la calle Referéndum Viñagrande, en donde le detuvo hasta la llegada de una dotación de la Policía Local, que recuperó en poder del acusado todos los efectos sustraídos, los cuales fueron devueltos a su propietario.

Armando ha renunciado a toda indemnización que, por estos hechos, le pudiera corresponder.

No ha quedado acreditado el importe de los desperfectos que se causaron en la puerta del vehículo propiedad de María Virtudes .

En el momento de los hechos el acusado, que había consumido alcohol, sin que coste que ello afectase a sus facultades intelectivas o volitivas, estaba en tratamiento con metadona en el CAID de Móstoles".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que CONDENO A Jose María como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

CONDENO a Jose María como autor de una falta de daños, también definida, a la pena de quince días multa, con una cuota diaria de cinco euros, cantidad que se abonará de una sola vez, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al de la fecha de firmeza de esta sentencia, y al pago de las costas de este juicio.

El acusado indemnizará a María Virtudes en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, se tasen los desperfectos que causó en su vehículo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose María , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de Abril de 2007 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló inmediatamente para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un doble motivo: por una parte en la existencia de un error en la apreciación de la prueba e íntimamente unido al mismo la existencia de infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y por otro lado en infracción de ley por no aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción de los artículos 20.2 y 21.1 del C. Penal.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato vídeo. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en la grabación del juicio.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000, de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

El Juez de Instancia precisamente acoge la misma línea jurisprudencial, aún sin citarla expresamente, y además, que es lo más importante, individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que se han acreditado hechos con trascendencia penal. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve, explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

La citada vía de destrucción de la presunción de inocencia, como decimos recogida sin citarla expresamente en la sentencia, es perfectamente aplicable respecto al segundo hecho que nos ocupa ( falta de daños en el vehículo X-....-XJ propiedad de María Virtudes .). En efecto comparecieron al acto del juicio oral tanto la citada María Virtudes , como su marido, y narraron con detalle lo sucedido. Su testimonio cumple los tres requisitos. Veamos.

En primer lugar no existe relación de amistad previa, ni siquiera de conocimiento, entre dichos testigos y el acusado ahora apelante. Cabe descartar por tanto cualquier tipo de móvil espurio, máxime cuando ni siquiera existe un interés económico relevante al haber sido escasos los daños ocasionados en el vehículo.

En segundo lugar el testimonio de los citados perjudicados es verosímil. Lo es desde el punto de vista interno al tratarse de testimonios coincidentes entre sí, perfectamente lógicos, ordenados en el tiempo y en el espacio, claros, contundentes y firmes en su expresión y lo es desde el punto de vista externo, como es la existencia de daños objetivos , escasos eso sí y sin cuantificar, en el vehiculo en cuestión.

En tercer lugar estamos ante testimonios persistentes, es decir, que han sido básicamente iguales durante todo el procedimiento.

En cuanto al primero de los hechos probados (fractura del cristal del ....-FQG , propiedad de Armando .), la cuestión clave que ha sido puesta en entredicho por el apelante es precisamente la existencia de fuerza en las cosas. Debe indicarse, en primer término, que lo que se declara en los hechos probados es que el acusado "tras romper el cristal... se apoderó", es decir la sentencia ya declara probada la fractura de dicho cristal. Ciertamente nadie presenció directamente dicha fractura, ahora bien, además de la evidencia del hallazgo en poder del acusado de los objetos procedentes de dicho vehículo, el mismo acusado reconoció que el cristal estaba roto y que al darle unos golpecitos saltó. Si partimos de la propia declaración del acusado, hemos de concluir, como así se hace en la sentencia, que estamos ante el empleo de fuerza en las cosas.

Tiene señalado nuestro Tribunal Supremo desde Sentencias de fecha 18.9.90; 18.12.90 , hasta nuestros días, que lo que caracteriza el supuesto del artículo 238.2 del C. Penal no es estrictamente la fractura de la puerta o ventana, sino todo esfuerzo material o vis fisica que se emplee sobre tales elementos aunque sea mínimo, habiendo señalado nuestro Alto Tribunal, desde hace mucho tiempo, que hay fractura, en sentido técnico jurídico, en el simple desmontaje de una ventana, aún cuando no se rompan los cristales o en quitar los cristales de una ventana ( Sentencias de 18.3.82 o de 15.2.83 ). Por tanto el supuesto de hecho que nos ocupa, que se infiere de lo declarado por el propio acusado, encaja perfectamente en el tipo penal que nos ocupa al consistir su acción, en hacer saltar en añicos un cristal, previamente roto pero que mantenía su consistencia.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo alegado de forma conjunta con el anterior, vulneración del principio de presunción de inocencia, las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del citado derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del acusado, la declaración de los testigos que a dicho acto del plenario comparecieron y la prueba documental y pericial, debidamente incorporadas al juicio oral. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- En segundo lugar alega el apelante infracción de ley por no aplicación de los artículos 20.2 y 21.1 del C. Penal , al no apreciarse respecto al acusado la eximente completa o incompleta relacionada con su drogadicción.

Desde el punto de vista estrictamente procesal la primera queja del apelante se centra en alegar que se ha cercenado su derecho a la práctica de pruebas, ocasionando indefensión, por no haberse facilitado la comparecencia a juicio de los peritos firmantes del informe que obra al folio 61 y 62 de las actuaciones , en el que se refleja la situación del imputado en relación a su drogadicción. Dicho primer motivo de impugnación ha de decaer, pues aún cuando el Juez a quo en efecto no suspendió el acto del juicio oral para traer a juicio a dichos peritos ( como así solicitó la defensa en su escrito de conclusiones provisionales), el hecho de que los peritos no comparecieran al plenario no fue óbice para que el Juez a quo valorara y tomara en consideración dicho informe. Es decir el informe fue incorporado al plenario , fue valorado en sentencia, si bien la valoración que efectúa el Juez de Instancia, como luego veremos, no fue acertada. Por tanto no se ha producido indefensión pues lo que pretendía probar la defensa ( la situación de drogadicción del acusado) tuvo acceso al plenario, si bien el Juez a quo hizo una interpretación de dicho informe con la que la defensa no estaba de acuerdo. Habría indefensión si la consecuencia de no asistir los peritos firmantes del informe a juicio , hubiera sido la no contemplación del informe que ellos suscribieron, pero no es así. Lo que hace el Juez a quo es dar por bueno el informe, sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral, si bien con una interpretación errónea, que en todo caso no habría sido otra de comparecer los citados peritos a ratificar dicho informe a juicio.

En concreto y en cuanto al fondo del asunto en relación a este segundo motivo de impugnación, la realidad descrita en el informe de los folios 61 y 62, encaja en la aplicación de una atenuante simple de drogadicción, pero no en una eximente completa o incompleta de lo artículos 20.2 y 21.1 del C. Penal . Para acreditar la eximente completa del artículo 20.2 del C. Penal hubiera sido preciso acreditar por la defensa que el acusado tenía, al tiempo de cometerse los hechos, totalmente abolidas sus facultades de voluntad y conocimiento, bien por la ingesta abusiva de sustancia estupefaciente o alcohol, o bien por la influencia del llamado síndrome de abstinencia. Pues bien en el informe de los citados folios 61 y 62 de las actuaciones no se infiere en modo alguno a dicha pérdida absoluta de facultades en el acusado. Simplemente dicho informe refleja el historial de drogadicción del imputado, con sus recaídas, tratamientos y situación actual, pero sin hace análisis alguno de sus facultades mentales o volitivas. Por otro lado la acción del acusado y su actitud , durante y después de los hechos, es incompatible con la de una persona totalmente enajenada. Recordaba parte de los hechos perfectamente, no fue visto por el médico forense en el Juzgado de Guardia (sin duda porque no lo necesitó) y cuando fue reconocido en el Hospital sólo se refleja un síntoma tan inespecífico y poco significativo como es el olor a alcohol en el aliento. No hay nada más, no existe un reconocimiento pericial del acusado, ni al poco tiempo, ni en el momento actual, que permita inferir una merma, no digamos una abolición, de sus facultades volitivas o cognoscitivas a consecuencia de su ingesta de drogas o de la ausencia de dicha ingesta. Con tal escasez de datos, que la comparecencia de los peritos en el acto del juicio oral , no hubiera completado, es inviable la apreciación tanto de la eximente completa como de la incompleta, en relación a su drogadicción, previstas en los artículos 20.2 y 21.1 del C. Penal . El motivo, en este punto, debe ser desestimado.

Por el contrario, y partiendo de los propios hechos probados y del informe tantas veces citado de los folios 61 y 62 de las actuaciones, estamos en condiciones de concluir que concurre, a juicio de esta Sala, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal . Aún cuando expresamente no se cita en el "suplico" del recurso de apelación esta posibilidad, en la medida en que se solicita la libre absolución del acusado, este Tribunal tiene margen para la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia que la constatación de la existencia de un proceso de drogadicción no lleva aparejada de forma automática la consideración de la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal en la persona que sufre tal proceso. En efecto ha de quedar constancia en las actuaciones que tal proceso de drogadicción ha sido elemento configurador de la acción del acusado, es decir que ha actuado motivado por tal drogadicción, siendo así que ha de haber una cierta relación entre el acto del acusado y su estado de drogadicción. Por ejemplo que ha cometido un delito contra la propiedad impulsado por su necesidad de conseguirse dinero a toda costa. Para que tal estado de drogadicción sea considerado eximente o eximente incompleta ha de haber producido en el sujeto activo un deterioro de su personalidad importantísimo que le ocasione dificultad para comprender o dificultad para actuar conforme tal comprensión, cuestión, como hemos señalado, no acreditada en este caso. (Sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 14.7.98, de 31.7.98, de 30.4.99 entre otras ).

Sin embargo la situación de drogadicción del acusado, en el pleito que nos ocupa, se desprende del hecho, acreditado en el acto del juicio oral y recogido en los "hechos probados", de que el acusado se halla en tratamiento con metadona. La relación de dicha situación de drogadicción con el hecho es obvia, pues con este tipo de delitos el toxicómano busca la rápida obtención de efectos o dinero de fácil transformación por droga en el mercado negro.

No podemos compartir, dicho sea con el máximo respeto, la tesis del juzgador de instancia en el sentido de que el tratamiento con metadona haga inviable la apreciación de la atenuante de drogadicción. El tratamiento con metadona efectivamente impide un síndrome de abstinencia feroz e incapacitante, pero de todos es sabido que muchos drogadictos que consumen metadona, a su vez consumen otras sustancias estupefacientes y ese ansia de consumo les lleva a delinquir pues la metadona se expende gratuitamente, pero no así el resto de las drogas que también consumen, como es el caso. De ahí que sea de apreciación para el acusado la citada atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del C. Penal , como simple habida cuenta el informe de los folios 61 y 62 de las actuaciones, con su efecto penal correspondiente (artículo 66.1.1ª del C. Penal ), debiendo rectificarse parcialmente la sentencia , imponiendo por el delito de robo con fuerza en las cosas , la pena mínima prevista en la legislación vigente, es decir 6 meses de prisión (artículos 16, 62, 71.2, 239 y 240 del C. Penal ).

Por la misma argumentación expuesta anteriormente, no existe relación entre la falta de daños y la situación de drogadicción del acusado, pues con la causación de unos daños el toxicómano no obtiene beneficio alguno que le sirva para satisfacer su ansia de consumo, por lo que dicha atenuante de drogadicción sólo es aplicable respecto del delito de robo con fuerza en las cosas.

CUARTO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Jose María , contra la sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2006 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 13-06 , confirmando la mencionada resolución, salvo en lo relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al concurrir la atenuante de drogadicción en relación al delito de robo con fuerza en las cosas, por lo que la pena correspondiente a dicha infracción será la de 6 meses de prisión y no 9 meses de prisión como se dice en la sentencia, manteniendo el resto del pronunciamiento que la misma contiene . No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de la fecha. Doy fe.