Sentencia Penal Nº 316/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 131/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0003092

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000131/2009- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000027/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE ALICANTE

Instructor ALICANTE -- UNO

SENTENCIA Nº 0316/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

MARÍA DOLORES OJEDA DOMÍNGUEZ

JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

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En la ciudad de Alicante, a cuatro de junio de dos mil nueve.

En nombre de S. M. El REY. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 17-03-2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. CINCO de ALICANTE en su Juicio Oral con el núm. 00027/2009, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00280/2008, del Juzgado de Instrucción núm. UNO de ALICANTE, por delito de robo con intimidación, contra DON Fermín , tramitándose con el Rollo núm. 00131/2009, de estas Sección Tercera.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, DON Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Teresa Ivorra Galán y dirigido por la Letrada Doña María-Teresa Sabater Martínez; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el ILTMO. SR. DON JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: " Fermín, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado por Sentencia firme de fecha 2 de julio de 2004 dictada por el juzgado de lo Penal de Cuenca a la pena de tres años y seis meses de prisión , sobre las 18:30 horas del día 5 de noviembre de 2008 entró, llevando puesta una braga que le ocultaba parcialmente el rostro y la capucha de una sudadera, en el estanco propiedad de Fátima sito en la carretera de Agost, pk 2, en el término municipal de Alicante. El acusado se dirigió a la propietaria y , exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones que le puso cerca del cuerpo, le dijo: "dame todo el dinero que esto es un atraco", logrando hacerse con 50 euros en efectivo que había en un cajón. A continuación el acusado salió del estanco y huyó del lugar siendo perseguido por unas personas que se percataron de lo ocurrido. En un momento dado el acusado torció por una calle y con la cara aún oculta se dirigió al menor Porfirio, que estaba sentado en su ciclomotor y tras colocarle el cuchillo cerca de su cuerpo de modo intimidatorio, le exigió que le entregara el vehículo a lo que el menor accedió, huyendo el acusado del lugar de los hechos. El vehículo fue recuperado poco tiempo después sin desperfecto alguno.

Los perjudicados han renunciado a cualquier tipo de indemnización." HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fermín como autor responsable de dos delitos de robo con violencia y uso de armas con la agravante de reincidencia y agravante de disfraz, a la pena, por cada uno de los delitos, de cuatro años y dos meses de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.".

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes , por la representación de DON Fermín se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso , de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena al hoy apelante como autor de dos delitos de robo con intimidación y uso de armas, uno cometido en un estanco, en el que se apoderó de 50 euros, y otro cometido instantes después, en el que se apoderó, para usarlo temporalmente durante la fuga , de un ciclomotor, utilizando para uno y otro una navaja con la que intimidó a la titular del estanco y al menor dueño de la moto. La Sentencia expresa razones suficientes (concentración temporal entre uno y otro hecho, uso del mismo disfraz por el autor, carácter medial a la fuga del apoderamiento del ciclomotor, ubicación del lugar de comisión del segundo hecho en el trayecto de la fuga del primero y otras) para concluir que el autor de ambos delitos es la misma persona.

El apelante no cuestiona nada de esto (tampoco la calificación del segundo hecho como robo y no como robo de uso del art. 244,4º, con aplicación de las penas del robo propio) , concentrando su esfuerzo argumental en refutar la conclusión probatoria de que el acusado es autor del robo en el estanco. La refutación consiste en poner en cuestión el principal elemento probatorio de la autoría de dicho delito, la declaración de la víctima, que reconoció al acusado como el sujeto que entró en el estanco con la cara cubierta hasta los ojos y la intimidó con la navaja para apoderarse finalmente de 50 euros. La identificación del acusado en el juicio no sería fiable, en opinión del apelante, porque fue precedida de un reconocimiento en rueda, que a su vez había sido precedido de identificación fotográfica. Y todas las identificaciones estarían sesgadas porque la víctima ya había tenido contacto previo con el acusado , que varias veces había acudido a su estanco.

El problema que plantea el apelante ha sido objeto de consideración por la jurisprudencia, que ha establecido un cuerpo de doctrina que resume en sus aspectos fundamentales y más relacionados con el caso la S.T.S. 20-6-2000 en los siguientes términos: El reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal Sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, (S.TS 8 de noviembre de 1996 , entre otras) y su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan realizado identificaciones fotográficas a fin de concretar los posibles sospechosos (Sentencia 1121/1998, de 28 de septiembre o 1205/1995, de 20 de octubre ) , diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental, jurisprudencialmente admitida (S.T.S. 17 de septiembre de 1992, 22 de enero de 1993, 14 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996 y 28 de marzo de 1998 , entre otras muchas) y practicada en todos los países de nuestro entorno.

Como han señalado, entre otras, las Sentencias Núm. 1205/1998, de 20 de octubre y 314/1999, de 5 de marzo , las actuaciones policiales encaminadas a la identificación y localización de los posibles autores de un hecho delictivo, revisten múltiples modalidades, pero no tienen más valor que el de meras diligencias de investigación, sin eficacia probatoria. La prueba es la que se practica en el acto del juicio oral y, en el caso de la identificación del acusado, puede tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda practicada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio , o al menos se trae al juicio en condiciones que garanticen la contradicción, en aquellos supuestos en que no fuese posible la comparecencia de quien realizó la identificación, por causas plenamente justificadas (fallecimiento, encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal) (...).

Cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos , durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las Sentencias 12/1995 del Tribunal Constitucional y 1207/1995 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y , desde luego, la prueba practicada con plenas garantías de contradicción , inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral.

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal , eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención , en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal Sentenciador.

Los argumentos de la Sentencia del Alto Tribunal son perfectamente trasladables a nuestro caso. La sospecha previamente adquirida por la titular del estanco sobre la actitud del acusado en ocasiones anteriores al hecho enjuiciado, pudo influir en la identificación, como pudo hacerlo la muestra de su fotografía en los primeros momentos de la investigación policial. Ello podría afectar a la credibilidad de la testigo , pero no invalidaría su testimonio como prueba de cargo, también en lo relativo a la identificación del autor del hecho. Ahora bien, siendo válido el testimonio, su valoración corresponde al juez de instancia, que pudo presenciar el interrogatorio, las posibles dudas o vacilaciones ante las preguntas de la defensa sobre los pormenores de la identificación y sobre eventuales prejuicios, los gestos y la expresión total, verbal y no verbal, de la testigo , extremos todos estos con los que no podemos contar en grado de apelación, de manera que no hemos de rectificar la valoración de la prueba testifical efectuada por la juez de instancia, que, tras percibir todos los aspectos de la comunicación, otorgó crédito a la testigo , al valorar sus manifestaciones en relación con los demás medios probatorios, para sustituirla por la de la parte apelante, pues su crítica no se basa en elementos de juicio objetivos que pongan de manifiesto la irracionalidad de la conclusión probatoria.

Se trata en definitiva de respetar la garantía de inmediación , que, en palabras del T.C. (STS 16/2009, de 26 de Enero ), evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta del juicio, permite apreciar no solo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero , el secretario judicial, sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron, así como acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales y no verbales de las manifestaciones del declarante y de terceros. La juez y bajo cuya inmediación se practicó la prueba testifical, la ha valorado otorgándole crédito, valoración que no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia, y que se presenta coherente con el resultado de otros medios probatorios, cuales son el hallazgo de la moto sustraída por el mismo sujeto (esto no se cuestiona) en las cercanías del lugar donde se hallaba el acusado.

El recurso, por tanto, no puede prosperar.

SEGUNDO.- procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Fermín, contra la Sentencia de fecha 17-03-2009, dictada en Juicio Oral núm. 00027/2009 del Juzgado de lo Penal núm. CINCO de ALICANTE , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 00280/2008 del juzgado de Instrucción núm. UNO de ALICANTE, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente Sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública este Tribunal; certifico.-