Sentencia Penal Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 143/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección 2ª

2. Sekzioa

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-06/011481

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 143/2010-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 192/2007

Juzgado de lo Penal nº 2 (Vitoria-Gasteiz)

Atestado nº/ Atestatu zk.:

Apelante/Apelatzailea: Asunción

Abogado/Abokatua: JESUS ALVAREZ FRISON

Procurador/Procuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIAZ

Apelado/Apelatua: Lidia

Abogado/Abokatua:RAMIRO GONZALEZ VICENTE

Procurador/Procuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D.

Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día veintiuno de septiembre de dos mil

diez..

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 316/10

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 143/10, Autos de Procedimiento Abreviado nº102/07 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de apropiación indebida, promovido por Asunción dirigida por el letrado D. Jesús Alvarez Frison y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez , frente a

la sentencia dictada en fecha 04.05.10 , siendo parte apelada Lidia dirigida por el Letrado D. Ramiro Gónzalez Vicente y representada por el Procurador D.Jesús María Calvo Barrasa con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

S

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo condenar y condeno a DOÑA Asunción cuyas circunstancias personales ya constan como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, debiendo satisfacer la Sra. Asunción el pago de las costas devengadas en el procedimiento incluyendo las devengadas por la acusación particular. Así mismo y en concepto de responsabilidad civil la Sra. Asunción deberá satisfacer a favor de la Sra. Lidia la cantidad de 3010 euros más los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Asunción alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 04.06.10, dando traslado a las partes diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Lidia , escrito de oposición al recursoplanteado de contrario. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 07.06.10 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 09/07/10se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 13.09.10 se señaló para deliberación votación y fallo el día 20 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras analizar los elementos que han de concurrir para apreciar la existencia de un delito de apropiación indebida, la defensa de la acusada niega la comisión del ilícito por el que ha sido condenada en la instancia y sostiene la tesis de que nos encontramos "ante una simple cuestión civil sobre el cierre definitivo de las cuentas generadas en la relación contractual mantenida entre las partes".

Sin embargo, el argumento se basa en lo que se denomina una petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, ya que el fundamento fáctico (la existencia de una relación negocial entre las partes) no ha sido probado. La víctima era potencial compradora de un inmueble y como tal hizo un depósito en concepto de señal, pero quien contrató los servicios de la acusada fue el vendedor (testifical del Sr. Augusto ); a éste y no a la compradora correspondía satisfacer los honorarios de la gestión y sólo si la misma llegaba a buen fin, de acuerdo con la naturaleza del contrato de intermediación inmobiliaria. No consta que hubiera otras relaciones entre la Sra. Lidia y la acusada, no ha sido acreditado pacto negocial alguno que permitiera a la recurrente cobrar honorarios a aquélla.

Pero es que, aun cuando existiera una relación de prestaciones recíprocas, tampoco habría amparo legal para la conducta de la acusada. Ajustada al presente caso parece la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1991 , de la cual extractamos las siguientes declaraciones: "ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos (...) La Audiencia dice que no hubo "animus rem sibi habendi" sino sólo un intención de cobrarse sus honorarios, porque había una costumbre en el grupo de empresas de Armando Alvarez al que pertenecía Reyenvas, S.A., por la cual los letrados que intervenían en los procesos se autoliquidaban sus minutas deduciendo su importe del principal cobrado en los pleitos, y en base a tales argumentos dictó la sentencia absolutoria ahora recurrida. Por el contrario, esta Sala entiende que concurrió el dolo propio de este delito, consistente en la conciencia y voluntad de apartar de su destino una parte importante de un talón que el procesado había recibido del Juzgado con carácter nominativo de modo que sólo podía cobrarlo su cliente, a cuyo nombre aparecía extendido. Así pues, hubo "animus rem sibi habendi" (...) simplemente porque el título por el cual había recibido el talón le obligaba a hacer llegar su importe íntegro a la cliente destinataria del mismo".

No había compensaciones rutinarias, ni confusión contable entre recíprocas deudas y créditos, ni autoliquidaciones, nada que impulse a calificar los hechos de materia predominantemente civil. Aunque fuera acreedora de la denunciante, eso no legitima sus actos apropiatorios, y de hecho, no hizo cómputo alguno de créditos, se quedó íntegro el depósito.

SEGUNDO.-Arguye también la defensa que "en el presente caso, la acusada estaría obrando en la creencia erronea de estar actuando en el ejercicio legítimo de un derecho, compensando el crédito de la Sra. Lidia con el que ella creía tener contra ella, con lo que queda eliminado el elemento subjetivo que precisa este delito".

Pero la base fáctica del argumento es la misma que la del anterior, una mera afirmación sin apoyo probatorio, nada. No ha sido probado que hubiese causa para una compensación.

Tampoco podría acogerse la tesis de una "creencia erronea" aunque se refiriese, no a la licitud de la compensación de créditos, sino a la propia existencia del crédito a cargo de la compradora.Viene al caso citar la sentencia de 29 de junio de 2006 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid , que en los siguientes términos se pronunciaba:

"El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste ... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ....

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición ... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".

En efecto, para una profesional de la intermediación de trasacciones en el mercado inmobiliario no había error o duda posible acerca de que los honorarios dependen del buen fin de la operación y de que los paga quien encarga las gestiones. La recurrente sabía que la víctima nada le debía.

Los razonamientos precedentes bastan para rechazar la retórica invocación al principio de intervención mínima del Derecho Penal, la cual, por otro lado, vuelve a fundamentarse en ese inexistente negocio entre las partes.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas de la alzada a la recurrente, incluídas las de la acusación particular, como es norma general.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Carranceja, en nombre y representación de Asunción , contra la sentencia nº 128, de fecha 4 de mayo de 2010, dictada en el procedimiento abreviado nº 192/2007 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la apelante al pago de las costas de la segunda instancia, incluídas las de la acusación particular.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.