Sentencia Penal Nº 316/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 355/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Apelación nº 355/2010

Juzgado de lo penal nº 1 de Vinaroz

PA 75/2009 (Juzgado de instrucción nº 1 Vinaroz)

SENTENCIA NUM. 316/10

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE:

DON JOSE LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADOS:

DON PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

DOÑA MARÍA LUISA CUERDA ARNAU

En la ciudad de Castellón a treinta de julio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada el día 6 de abril de 2009 por el Ilm. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 1 de Vinaroz en el Procedimiento abreviado 75/2009 ( DU 13/09 del Juzgado de instrucción nº 1 Vinaroz)

Han sido partes en el recurso, como apelante Jacobo , representado por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes y, como apelado, el Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. MARÍA LUISA CUERDA ARNAU.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"Se considera probado y así se declara que sobre las 23.30 horas del día 21 de febrero de 2009, el acusado Jacobo , de nacionalidad marroquí, nacido el día 29 de diciembre de 1978, con tarjeta de identificación marroquí NUM000 , sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, conducía el vehículo propiedad de su hermano Jose Ramón , Volkswagen Polo con matrícula ....-TSL , a la altura del punto kilométrico 1030 de la nacional 340, en el término municipal de Santa Magdalena de Pulpis, con sus facultades psicofísicas mermadas a consecuencia de la previa ingesta inmoderada de bebidas alcohólicas, momento en que se vió sorprendido por una dotación de la Guardia Civil que le dio el alto, tras comprobar que circulaba con alumbrado inadecuado, provocando desumbramientos a otros usuarios de la via.

Al entrevistarse con el acusado, advirtiendo la fuerza actuante que éste presentaba en aquellos momentos signos compatibles con la previa ingesta de bebidas alcohólicas, tales como rostro congestionado, mirada enrojecida, pupilas dilatadas, fuerte olor a alcohol, expresión incoherente y movimientos oscilantes en la verticalidad del cuerpo, fue sometido a las correspondientes pruebas de determinación alcohólica den aire espirado, a las que se sometió voluntariamente, realizándose con el etilómetro de precisión marca Draguer, modelo 7710-E, número ARWF-070 debidamente verificado, dando un primer resultado a las 23,54 de 0,94 milígramos de alcohol por litro de aire aspirado y a las 0,05 horas siguientes de 0,92 milígramos de alcohol por litro de aire aspirado, renunciando el acusado a contrastar dichos resultados mediante prueba de sangre u orina.

El acusado carecía de cualquier permiso que le habilitase para la conducción del referido vehículo por no haberlo obtenido nunca"

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia condena al acusado como autor de sendos delitos contra la seguridad del tráfico a la pena de 4 meses de prisión por cada uno de ellos, al tiempo que ordena sustituir la pena de prisión impuesta por la expulsión de territorio nacional.

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del acusado.

CUARTO.-Remitidas a esta Audiencia Provincial las actuaciones, fueron repartidas a la sección primera, donde se acordó la formación del presente Rollo, designándose magistrado ponente, y procediéndose a una ulterior designación, acordándose para la deliberación y votación del recurso el día 26 de julio del año en curso.

Hechos

SE ACEPTAN los de la Sentencia apelada.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución apelada, y

ÚNICO.- El recurrente se alza contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia por entender que la condena impuesta incurre en error al valorar la prueba, al tiempo que infringe diversos derechos fundamentales del acusado, así como principios constitucionales de obligado cumplimiento.

El recurso, sin embargo, no puede prosperar porque, pese a la doble fundamentación formal del mismo, todo se reduce a una mera discrepancia con la decisión judicial de expulsión, que, como se dirá, resulta acorde con lo que la ley vigente dispone, sin que concurran las circunstancias excepcionales que, según el art. 89 , autorizarían a decidir en un sentido distinto al acordado.

Como es sabido, el art. 89 del Código penal establece la sustitución automática de las penas de prisión inferiores a seis años impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en España por su expulsión, salvo que por la naturaleza del delito se aprecie la necesidad de su cumplimiento en un centro penitenciario español. Resulta, pues, que la ley vincula tal medida al mero cumplimento de los dos requisitos expuestos, siendo, por el contrario, la decisión de no acordarla lo que debe motivarse y fundarse, por añadidura, exclusivamente en la naturaleza de la infracción perpetrada y no en las circunstancias personales del condenado. Es comprensible, pues, que tan cuestionable regulación legal haya suscitado severas críticas doctrinales- y, por fortuna, una reforma legislativa que, sin embargo, está en periodo de vacatio legis- que han conducido a que un sector de la jurisprudencia procure interpretar la norma de manera que se amplie la excepción de la expulsión, tomando en consideración circunstancias de arraigo que, sin embargo, la norma no contempla expresamente ( STS 901/2008, de 8 de junio ). Con similar orientación, diversas Audiencias Provinciales, cuya jurisprudencia el apelante demuestra conocer sobradamente, son partidarias de proyectar sobre la actual regulación lo que dijo el Tribunal Constitucional en sus SSTC 242/1994 y 203/1997 en el sentido de exigir, además de la motivación de la resolución, la audiencia del penado. Con todo, conviene recordar que los citados pronunciamientos del Tribunal Constitucional- así como el conocido ATC 106/1997 - se produjeron en relación con una regulación que expresamente preveía dicho trámite (cfr. art. 21.2 LO 7/1985 y art. 89.1 CP en su redacción originaria), suprimido tras la reforma de la LO 11/2003, donde se adoptó la criticada decisión de limitar la audiencia al Ministerio Fiscal. En todo caso, no es preciso entrar a terciar sobre si es o no ajustada a la legalidad vigente la referida interpretación porque lo cierto es que se le ha dado audiencia al afectado, sin perjuicio del uso que de dicho trámite haya decidido hacer el interesado. A diferencia, pues, de lo que acontece en otros casos citados en el recurso como término de comparación, en el que nos ocupa no puede decirse que la solicitud de expulsión resultase sorpresiva, sino que aparecía ya en el trámite de conclusiones provisionales, por lo que durante el plenario pudo el afectado alegar lo que estimase pertinente a efectos de evitar la expulsión.

No mejor suerte pueden correr las quejas del apelante en lo que se refiere a la limitación de derechos fundamentales y vulneración del principio de prohibición de exceso. Sin duda, le asiste la razón cuando afirma que nos hallamos ante una disposición que ciertamente restringe derechos fundamentales del extranjero porque, como dijera la STC 242/1994 , aunque «no se trata de una pena, (...) indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida restrictiva de los derechos de los extranjeros". Ahora bien, tal medida restrictiva es la que el legislador ha decidido adoptar en el marco de una política criminal, vinculada a una política de extranjería, que, como también ha dicho el Tribunal Constitucional, a aquél incumbe legítimamente diseñar ( STC 203/1997 ) y a los tribunales acatar. Resulta, pues, que lo único que puede hacer esta Sala es comprobar que la decisión relativa a la expulsión- en tanto que restrictiva de derechos- goza de una motivación acorde con los dictados constitucionales, que obligan a entender que «la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad» ( STC 224/1992 , F. 3 y ATC 106/1997 de 17 abril F. 3). Trasladado lo anterior al caso que se examina resulta que el juez a quo ha acordado la expulsión por entender justificadamente que no existe arraigo suficiente que se oponga a ello, ya que los datos que ofrece el recurrente lo que demuestran es el arraigo de su hermano pero no del afectado, que, por otra parte, sigue manteniendo vínculos con Marruecos, lo que aleja el supuesto de otras expulsiones que por absoluta falta de arraigo en el país de origen han motivado el amparo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, no hay que olvidar que pesa sobre el apelante una orden administrativa de expulsión, elemento que el juez de instancia también ponderó al decidir sobre la expulsión, todo lo cual es ya más de lo que la ley vigente le exige, que, como se sabe, vincula la excepción únicamente a la naturaleza del delito, no siendo, por otra parte, el cometido de los que aconsejan el cumplimiento de la condena en España por razones de prevención general cual sí acontece en infracciones como el tráfico de personas o el tráfico de drogas desde el extranjero que aconsejan el cumplimiento en nuestro país bien para evitar la reiteración delictiva del condenado, bien la proliferación de comportamientos análogos.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo contra la sentencia dictada el día 6 de abril de 2009 por el Ilm. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo penal nº 1 de Vinaroz en el Procedimiento abreviado 75/2009 ( DU 13/09 del Juzgado de instrucción nº 1 Vinaroz) y CONFIRMAMOS la resolución impugnada, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse los autos principales, junto con testimonio de la misma, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.