Sentencia Penal Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 89/2012 de 27 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 89/12.

PROCEDIMIENTO PENAL NÚM. 406/10.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 1. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00316/2012

En la ciudad de Burgos, veintisiete de Junio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, seguida por delito de descubrimiento y revelación de secretos, faltas de amenazas y de daños contra Esther , cuyas circunstancias personales obran en autos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistida por el Letrado D. Alberto González Ferreras, en virtud de recurso de apelación interpuesto por ella misma, figurando como apelados la Comunidad de Castilla y León, asistida de la Letrada Dña. Sheyla de la Rosa Alonso, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "el día 7 de Abril de 2.010, entre las 11 y las 12 horas, la acusada Esther , se encontraba en la Gerencia de Servicios Sociales, sita en la calle Julio Saiz de la Hoya, nº. 8, de esta Villa, en concreto en el despacho de la trabajadora social Laura , al que había acudido porque con anterioridad le había sido retirada la custodia de su hija menor Alba y trasladada a un centro de acogida. Que en un momento dado y aprovechando que Laura había salido del despacho y la había dejado sola en él, la acusada se apoderó de un lápiz de memoria que estaba en el ordenador y que contenía el expediente de su hija menor y de otros dieciséis menores, así como un currículo, entre otra documentación personal de Laura , y fotografías de sus hijos.

Que en los días posteriores, la acusada accedió al contenido del pendrive, visionando todo lo que en él había.

Que acudió con dicho pendrive al Diario de Burgos, con la intención de que publicaran datos del expediente de su hija, y, entregando el mismo a una periodista del citado medio, esta copió su contenido en su ordenador, destruyendo el archivo correspondiente al percatarse de dicho contenido.

Que asimismo la acusada entregó parte del currículo de Laura en el organismo "Red Mujer para el Empleo", sito en el Paseo de Atapuerca de Burgos, lugar en el que manifestó que "todo el mal que Laura había hecho a su hija, ella se lo haría a los hijos de esta".

Que finalmente la acusada se deshizo del pendrive en la localidad de Laguna de Duero, tirándolo en lugar no determinado, sin que haya podido ser recuperado. Que el pendrive no ha sido tasado, pero su valor es inferior a 400,- euros".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de 30 de Enero de 2.012 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Esther , como autora responsable penalmente de un delito de descubrimiento y revelación de datos personales referidos a menores de edad, una falta de amenazas y una falta de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de tres años y seis meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena por cada una de las faltas de diez días de Multa, con cuota diaria de 6,- (seis) euros, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerida para su pago con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y que indemnice a quien sea propietario (Gerencia de Servicios Sociales o Laura ) del pendrive en la cantidad en que se tase parcialmente en ejecución de sentencia su valor y a Laura en la cantidad de 400,- euros por el daño moral, con imposición a la misma del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Esther , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Esther , fundamentado en: a) indebida aplicación de los artículos 197.2 , 4 y 6 del Código Penal ; b) no aplicación de la eximente del artículo 20.1 ó, subsidiariamente, la eximente incompleta del artículo 21.1, ambos del Código Penal ; y c) aplicación indebida del artículo 625.1 del mismo texto legal .

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene en su recurso que "en lo que respecta al delito previsto en el artículo 197.2 del Código Penal , hemos de señalar que en absoluto se ha enervado el principio de presunción de inocencia, ya que no ha quedado en absoluto acreditado el dolo por parte de mi representada, por lo que no dándose el supuesto mencionado no tendría que ser necesario entrar a discutir los tipos agravados señalados por parte de la Juzgadora de lo Penal (....) por parte de mi representada, en el acto de la Vista, se admitió que estaba muy alterada (....) Dª. Esther esta diagnosticada de un trastorno límite de la personalidad, del cual se deriva una alta impulsividad, irritabilidad y agresividad, por lo que, ante una situación en la cual por parte de la misma se entendía que se le estaba limitando todos sus derechos y que le quitaban a su hija, le llevó a una situación de tanta alteración psicológica que la misma no era consciente de la posible ilicitud de su actuación (...) sustrajo la referida memoria USB. Por parte de Dª. Esther pensaba que los datos que existían en la misma eran los del expediente suyo y de su hija (....) por la misma se entendía que la amparaba la ley, no pretendiéndose en ningún momento obtener datos reservados de carácter personal de terceras personas y mucho menos en perjuicio de las mismas, ya que en ningún momento pensó que pudiese haber otros datos en el referido pendrive (....) en ningún momento existió una voluntad de apoderarse de datos reservados de carácter personal o familiar de otros, y mucho menos para utilizarlos en perjuicio de éstos".

Sigue señalando que "no se pueden aplicar a mi representada las causas agravantes previstas en el artículo 197.4 y 6 del CP , vigente cuando ocurrieron los hechos (....) aunque se considerase que Dª. Esther ha cometido un hecho previsto en el artículo 197.2 del CP ., en ningún caso ha quedado acreditado que la misma sea la persona encargada del supuesto fichero, soporte informático, etc. y mucho menos que haya perseguido un fin lucrativo con la exhibición de los datos de su expediente".

Concluye finalmente diciendo que "en todo caso no hemos de señalar que no ha quedado demostrada la supuesta repleción de datos personales reservados de terceras personas (....) se ha manifestado que los únicos datos que ha estado presentando en los distintos sitios han sido los relativos a su expediente. Dicha circunstancia ha quedado completamente acreditada por todos los testigos ajenos a las denunciantes y a la denunciada (....) señalando por los mismos que en ningún momento se presentó datos de terceras personas (....) Señalar igualmente que los datos que obtuvo mi defendida de Dª. Laura eran datos públicos y notorios".

Se impugna, pues, en el motivo de apelación la concurrencia o no de los elementos integrantes del delito previsto en el artículo 197.2 del Código Penal , y, en concreto, el elemento subjetivo de lo injusto o elemento doloso.

La sentencia nº. 134/11 de 24 de Mayo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra nos dice que "sobre las distintas conductas sancionadas en el artículo 197 del CP ., tanto la doctrina como la jurisprudencia más reciente han puesto de manifiesto la complejidad de los tipos legales y las dificultades en su interpretación, como seguidamente veremos al exponer la extensa fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.328/09 de 30 Diciembre , que revoca una condena impuesta por el artículo 197.2 del CP . y fundamentada, al igual que en el caso que nos ocupa, en que "el legislador ha querido alcanzar todos los datos de estas características, sin distinción, porque todos son merecedores de protección penal", citándose a estos efectos, por la Audiencia Provincial de origen, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.999 y 9 de Octubre de 2.000 , las que también son tomadas en consideración en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.004 ya mencionada.

El Tribunal Supremo, en esta Sentencia, la nº. 1.328/09 , examina (fundamentos de derecho sexto a undécimo) diversos motivos del recurso que "afectan a la estructura típica y requisitos del delito del artículo 197.2".

Comienza por recordar que "el artículo 197.2 se encuentra ubicado en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos", del Titulo X del Libro II del Código Penal que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio"; y, a continuación, expone el significado y alcance de "los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el artículo 18.1 de la CE . ", así como la distinta terminología usada para referirse al concepto de intimidad en distintos países y su evolución, destacando "la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad" y la especial referencia que el Código actual ha hecho a la llamada " libertad informática, ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica de Regulación del tratamiento Automatizado de Datos personas (LORTAD) 5/92 de 29 de Octubre, relacionada con el Convenio del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1.981, y la Directiva 95/46 del Parlamento de la Unión Europea relativos a la protección de tales datos y a su libre circulación".

Sobre esta "segunda dimensión de la intimidad conocida como libertad informática o habeas data", que encuentra su apoyo en el artículo 18.4 de la CE . ("la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos", se deriva, continua la sentencia, "su poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. La llamada libertad informática significa, pues, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente (habeas data); en particular --como señala la doctrina-- entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención ( sentencias del Tribunal Constitucional 11/98 de 13 de Enero y 45/99 de 22 de Marzo ).

Esta evolución del concepto de intimidad puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así en un primer momento la intimidad se configura como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola pues, como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 134/99 de 15 de Julio , la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida" ( sentencias del Tribunal Constitucional 134/99 de 15 de Julio y 144/99 de 22 de Julio )".

Seguidamente, cita la sentencias del Tribunal Supremo 358/07 de 30 de Abril , que, al analizar el artículo 197 del CP ., destaca que "dicho precepto contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona en primer lugar al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, a quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la intimidad individual. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. En este sentido, la sentencias del Tribunal Supremo num. 666/06 de 19 de Junio , en la que se dice que "la idea de secreto en el artículo 197,1º del CP . resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( sentencias del Tribunal Constitucional 73/82 y 57/94 entre muchas)". Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar. (Y añade, en punto y seguido, lo que no se recoge en la transcripción que hace la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.328/09 , aunque más adelante volverá sobre esta cuestión, que "no es preciso que pertenezcan al núcleo duro de la privacidad, pues de ser así se aplicaría la agravación del apartado quinto del artículo 197, pero es necesario que afecten a la intimidad personal").

En relación a la conducta enjuiciada, interesa resaltar que el tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso".

A continuación se centra en el análisis de los delitos recogidos en el segundo apartado del artículo 197, señalando que "éstos tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: ya que las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

Un sector doctrinal considera que en el artículo 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos. Por una parte, la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos. Por otra parte, la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

Consecuentemente, como ya hemos indicado, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos , lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Según el artículo 3, a), de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LPDP.) dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

Advierte la doctrina que el calificativo de reservado carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse -como después se analizará más extensamente- la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado 5º que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. Por ello en el sentido del tipo el entendimiento más adecuado del carácter reservado de los datos es considerar que son tales los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado" , evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los datos, además, ha de estar "recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado . Fichero es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (artículo 3, b., de la LPDP.). En el sentido del artículo 197.2 debe exigirse que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. Dado el carácter reservado de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades especificas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc. Se trata, en realidad de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

Se apoderase ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio . Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. Utilizar es usar sin apoderarse de ellos. Modificar es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de lo datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito porque él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad ".

Tras rechazar una de las alegaciones del recurrente en las que cuestionaba la concurrencia de estos elementos, al estimar el Tribunal Supremo que, en el caso enjuiciado, se había producido "una utilización incorrecta del programa informático de que disponía" (fundamento de derecho séptimo), y la concurrencia de un error de prohibición (fundamento de derecho octavo), analiza en el noveno el motivo alegado en el sentido de que el dato personal al que se había accedido no era un dato protegido penalmente, comenzando por realizar unas consideraciones previas, de conformidad con las precisiones hechas por la sentencia del Tribunal Supremo 1461/01 de 11 de Julio , para llegar a la conclusión de que "en línea de principio, no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales y familiares. No cabe, pues, diferenciar a efectos de protección entre datos o elementos "objetivamente" relevantes para la intimidad que serian los únicos susceptibles de protección penal y datos "inocuos" cuya escasa significación los situaría directamente fuera de la intimidad penalmente protegida", citando, en ese sentido, el mismo fragmento de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 725/04 de 11 de Junio , que el transcrito por el Juzgador "a quo"; pero precisando inmediatamente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 358/07 de 30 de Abril , a la que ya nos hemos referido anteriormente, que sí "debe exigirse que los datos o información pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar del sujeto", y que "es necesario que afecten a la intimidad personal".

Añade que "hay que distinguir entre la irrelevancia "objetiva" del contenido e importancia de la información para que la protección penal opere en el caso de datos de carácter personal o familiar, a que se refiere el artículo 197.2, que, desde el punto de vista sustancial y aisladamente considerados, son generalmente inocuos; y la necesaria equiparación que debe establecerse entre "secretos" y "reservados" a efectos de la intimidad personal y familiar. En efecto de una interpretación teleológica y sistemática se debe concluir que el término reservados" que utiliza el Código hay que entenderlo como "secretos" o "no públicos", parificándose de este modo el concepto con el artículo 197.1 del CP . Secreto será lo desconocido u oculto, refiriéndose a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca".

Por su parte, la sentencia nº.72/08 de 18 de Enero de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona establece que "resulta subsumible en el artículo 197.2 del Código Penal la conducta de quien sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Y como también se analizó, el sistema de correo electrónico participa de la naturaleza de fichero o soporte de datos en tanto que conserva además de los mensajes concretos, listados de mensajes enviados o recibidos, libreta de direcciones, etc. El tipo presenta imperfecciones de redacción que provocan cierta oscuridad interpretativa, pudiéndonos plantear si lo que se penaliza es el mero acceso a los archivos, soportes o registros que contengan datos personales o sólo el acceso a éstos últimos. En la práctica, más aún en este supuesto, será muy difícil deslindar ambas acciones típicas puesto que al acceder al archivo ya se está tomando conocimiento de un contenido privado y reservado (la relación de mensajes, las listas de correo, etc.) que luego se profundiza si además se van abriendo los diferentes mensajes concretos.

Ello nos sitúa, como marco de partida, ante la consideración apriorística de que la entrada inconsentida en la aplicación de correo electrónico de otra persona y el recorrido por las diferentes bases de datos que el sistema contiene, incluso sin abrir ningún mensaje, puede ser penalmente típica ya que con ella se está produciendo una intromisión en la intimidad y susceptible de facilitar una toma de conocimiento de datos muy sensibles y reservados. Además, pudiera sostenerse que el tipo del artículo 197.2 in fine del Código Penal se presenta desprovisto de la necesaria concurrencia de otros elementos subjetivos del injusto adicionales como son el ánimo de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, del número 1 del mismo artículo, o perjuicio de tercero que requiere el inciso primero del número 2 , tal vez porque van implícitos en la propia acción.

Por lo tanto, el acusado al acceder a estos archivos, asumió como mínimo con dolo eventual, o por mejor decir de indiferencia, recogido por el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( sentencias de 2 de Diciembre de 2.004 ; 28 de Septiembre de 2.005 ; ó 18 de Noviembre de 2.005 , entre otras), que con su proceder podría vulnerar la legalidad penal, en tanto que el sistema de correo electrónico es un archivo, soporte o fichero que contiene datos, bases de datos e información que pueden ser reservados de carácter personal o familiar de otro.

Como consecuencia de lo anterior, podemos asentar que en el acusado al abrir el sistema de correo electrónico, concurría el elemento subjetivo de volición requerido, en su forma de dolo eventual, siendo suficiente situarse en una posición de indiferencia respecto del contenido posible de la aplicación del correo electrónico, y sin representación, ni posibilidad de acometer ningún acto de averiguación para poder prever el alcance de su conducta".

TERCERO.- En el presente caso queda perfectamente acreditado que Esther , aprovechando que la trabajadora de la Gerencia de Servicios Sociales, Laura , le dejó sola momentáneamente en su despacho, se apoderó de una memoria USB o pendrive que estaba conectado al ordenador de dicha trabajadora. Así expresamente lo reconoce la acusada en su declaración en el acto del Juicio Oral (momentos 00:28 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral que como acta videográfica se incorpora a las actuaciones), transcribiendo la Juzgadora de instancia sus manifestaciones en el fundamento de derecho segundo de su sentencia al que nos remitimos, reconocimiento que ya efectuó en fase instructora (folios 40 y siguientes). Dicho apoderamiento es manifestado asimismo por la testigo Laura (momentos 17:12 y siguientes de la misma grabación V! en DVD. del Juicio Oral).

Por la misma prueba de declaración de la acusada y la testigo referida se acredita que en la memoria o pendrive sustraído, a parte del expediente sobre la custodia de la menor Alba, hija de la acusada, estaban archivados los expedientes de otros menores, así como el currículum vitae y fotografías y datos personales de Laura . Es decir existían datos de carácter reservado que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera y a los que la acusada accede sin estar autorizada para ello, apoderándose de los mismos y del pendrive o memoria informática en la que se encontraban.

Pero no solo se acredita el efectivo apoderamiento, sino también el descubrimiento y revelación a terceras personas de parte de los datos informáticos reservados que el pendrive contenía. La acusada procede a la apertura de las carpetas que la memoria USB contenía, pese a que ella lo niega en el acto del Juicio Oral. Así se deduce de las declaraciones testificales prestadas en el Plenario y que la Jueza "a quo" recoge en su sentencia al transcribir las declaraciones de la testigo Laura , indicando que dicha testigo manifiesta que "en ese lápiz estaba parte del expediente de su hija. No saben el total de expedientes de otros menores que había. Puede que haya más expedientes de los que estaban (...). Había varios expedientes de muchos menores. Aparte su currículo y fotos. Red Mujer le informa de ciertos datos que ha exhibido y es por lo que es consciente que en esa memoria tenía también un currículo suyo. Había utilizado datos personales. La ha amenazado la acusada desde la primera entrevista diciendo que como Belén Esteban por su hija mataba. Ha hecho otras amenazas por correos electrónicos (...). Cuando ella empieza a acusar que tiene un hijo mongol, que va a hacer lo mismo que le ha hecho a su hija también es consciente que por eso tenía fotografías de un niño que tuvo en acogida. También tenía datos sobre su pueblo de origen. Se puso en contacto con su madre. No sabe cómo consiguió ponerse en contacto. Pudo conseguir los datos de la memoria (...). Se ha hecho pasar por madres de otros niños que están en otros expedientes en protección. Por eso tomaron medidas de no dar datos. En los correos que remite adjunta datos que sólo estaban en esa memoria". A preguntas del Letrado de la defensa explicó que "en Marzo de 2010 se le retira a su hija y se la lleva a un centro en Valladolid pero previamente con ella se tienen entrevistas y se la van dando alternativas. Ella hizo la propuesta de una familia de acogida antes de llegar a la última medida que es la retirada. Desde el centro escolar se llama a Esther y aparece de inmediato. Desde el 26 de Marzo hasta el 7 de Abril ella se puso en contacto y se la informó. La documentación del expediente no se da. La policía la acompañó a la gerencia y hay tres personas que la explican cuál es el motivo. Y cuando llegan al centro se la llama y se le dice. Ella ha manifestado que se encontraba indefensa y se ha opuesto. Ella manifestaba la discrepancia a asumir la tutela porque consideraba que ha cuidado bien de su hija.... Es algo irregular tener los expedientes de menores en la memoria y no en el ordenador. Ha exhibido también otros datos, no sólo de su hija, en correos electrónicos (...)."

La Jueza de primera instancia nos dice que " a la luz de esta declaración no cabe duda de que en el lápiz de memoria o pendrive del que la acusada se apoderó había expedientes de diversos menores, y no sólo de la hija de la acusada. Este extremo lo confirmó igualmente la testigo Valentina , jefa de Sección de la Protección a la Infancia de la Junta de Castilla y León quien manifestó en juicio que "sabía que la técnico tenía ahí todos los expedientes porque era la última técnico que se había incorporado y acto seguido llama una persona de Diario de Burgos y le dice que le han llevado un pendrive con información (...)".

La acusada tuvo necesariamente que saber que en ese pendrive había otros informes de menores (y no sólo el informe de su hija), que en todo caso contenía datos personales reservados de terceros además de datos personales de Laura , datos personales de identificación que se contienen en un currículo. La testigo María Esther en el acto del juicio oral señaló que la acusada "le advirtió que tenía un pen y le dijo que provenía de la Gerencia, que lo había cogido de la Gerencia", y aunque no reconoció que la acusada llevó parte del currículo de Laura , lo cierto es que la propia acusada sí reconoció que "tomó el primer dato del currículo y lo llevó a Red Mujer Empleo". Esta circunstancia se recoge en el informe de incidencias emitido por Valentina , en concreto al folio 31 de los autos. Por tanto, la acusada, vio lo que había en el pendrive, tan es así, que imprimió al menos parte de un currículo personal, aquella que contiene datos personales de identificación.

Que lo que contenía el pendrive eran expedientes de diversos menores, y que la acusada conocía esta circunstancia, lo confirma sin género de dudas la declaración de la testigo Alejandra , periodista del Diario de Burgos, quien en el acto del juicio oral de manera precisa, contundente y firme declaró que "el 28 de Abril se presentó Esther para contar una historia que pretendía que publicaran. Llevaba documentación en papel. Era mucha documentación relativa a la niña. Recuerda que hizo alguna fotocopia. Ella al terminar la entrevista dijo que tenía un pen y que lo había robado en Gerencia. Le pidió el pen, se lo dejó y vio muchos datos. Se le pusieron los pelos de punta porque no eran de su hija como decía. Pidió a los informáticos que borraran los archivos y llamó a Gerencia (...)."

Es obvio que si la acusada imprimió documentación del pen, no sólo relativa a su hija, sino a otra tercera persona -parte de un currículo-, tuvo que acceder al contenido del pen y conocer que contenía expedientes de otros menores, además, como le ocurrió a la testigo mencionada anteriormente que se percató de ese contenido con sólo abrir dicha memoria. No puede sostenerse que la acusada sólo accedió y utilizó documentación de su hija porque de aquella declaración testifical resulta la obviedad y facilidad del acceso a documentación de otros menores y desde luego la revelación de dichos datos personales reservados a terceros".

De las declaraciones de las testigos citadas: Laura (momentos 00:28 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral); Valentina (momentos 35:37 de la grabación); María Esther (momentos 46:59 y siguientes de la grabación) y Alejandra (momentos 49:40 y siguientes de la misma grabación) se acredita que la acusada no solo tenía en su poder el pendrive o memoria USB ilícitamente apropiada, sino que conocía su contenido y que, además, pretendía darle la máxima publicidad a través de su exhibición a los medios de comunicación, logrando que fuese visionado por Alejandra , periodista del Diario de Burgos, quien ante los datos reservados que el pendrive contenía procede a solicitar a los informáticos el borrado del mismo y pone los hechos en conocimiento de la Gerencia de Servicios Sociales.

Es cierto que hay otros testigos que manifiestan en el acto del Juicio Oral no haber tenido acceso al contenido del pendrive, pero ello no excluye la publicidad parcial que de su contenido hace a los otros testigos ya mencionados y la más genérica buscada y no lograda al ser cercenada por la periodista.

Ello determina la comisión dolosa de los tipos penales imputados al amparo de lo previsto en los artículos 197. No debiendo de olvidarse que si bien la jurisprudencia no prevé la comisión por imprudencia de este ilícito penal, si admite la comisión por dolo eventual. En todo caso en los hechos sometidos a enjuiciamiento se aprecia la existencia de dolo directo, pues la acusada quiere apoderarse del soporte informático y se apodera del mismo; quiere conocer y desvelar su contenido y así lo hace; y quiere dar publicidad al mismo y así lo intenta, logrando una publicidad parcial en la persona de la periodista de Diario de Burgos, siendo el contenido del soporte informático multitud de expedientes de menores ajenos a su propia hija, así como datos personales, currículum vitae y fotografías personales de la trabajadora social Laura de la que la acusada no tenía autorización para acceder a dichos datos personales.

Finalmente debemos indicar que se aprecia un error en la mención de los párrafos citados por la Juzgadora pues los artículos agravatorios señalados por ella (difusión, revelación o cesión a terceros de los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas; cuando los hechos descritos afecten a víctimas menores de edad) estaban numerados en el Código Penal vigente en el momento de los hechos con los números 3 y 5, pasando a ser renumerados con los números 4 y 6 tras la reforma del CP. por LO. 5/10. Por ello la parte apelante sostiene que no le son aplicables los párrafos 4 y 6 del CP. vigente en el momento de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación argüido y ahora examinado.

CUARTO.- El segundo motivo impugnatorio se basa en la no aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.1 del CP ., ó subsidiariamente de la eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 del mismo texto legal .

Indica la parte apelante que "en el presente procedimiento judicial han existido dos informes médicos, uno de ellos emitido por parte del Médico Forense y un segundo informe emitido por parte del Equipo Psicosocial adjunto al Juzgado de Familia de Burgos; tanto por el Médico Forense, como por parte de la Psicóloga del Equipo Psicosocial adjunto al Juzgado de Familia, se ha diagnosticado a Dª. Esther con un trastorno límite de la personalidad, con alto grado de impulsividad y una personalidad antisocial".

Nos dice la apelante que "sin embargo se llega a distintas conclusiones por parte de los referidos profesionales, en relación a mi representada como consecuencia de los hechos acaecidos. Así por parte de la Médico Forense se llega a la conclusión de que los hechos acaecidos entre el 26 de Marzo de 2.010, cuando por parte de los Servicios Sociales se retiró a la hija de Dª. Esther del Centro Escolar en el que se encontraba, y el día 7 de Abril de 2.010, momento en el cual se sustrajo el pendrive, pudo provocar que mi representada estuviese alterada, los cual no impedía que conociese la ilicitud de los hechos. Mientras que por parte de la Psicóloga del Equipo Psicosocial adjunto al Juzgado de Familia, en su informe se llega a la conclusión de que "el robo de información confidencial en centros oficiales y su uso para sus intereses personales no es percibido por Dña. Esther como algo inusual". Sorprende a esta representación que por parte del Juzgado de lo Penal se tenga más en cuenta la valoración dada por la Médico Forense, la cual tiene una especialidad de médico forense conforme indicó en el juicio, que la valoración dada por la Psicóloga del Juzgado de Familia, la cual es especialista en psicología, por lo que está mucho más capacitada para valorar a nivel psicológico a mi representada".

La Juzgadora de instancia indica en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia que "no concurre en el presente caso eximente o atenuante alguna de alteración psíquica por cuanto que como consta en el informe forense de 22 de Junio de 2011, la acusada "está diagnosticada de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo así como trastorno de la personalidad no especificado", pero la forense Dª. Macarena concluía que "en el día de los hechos imputados no conocemos el estado físico o psíquico de la paciente por lo que no podemos determinar el estado de las facultades tanto volitivas como cognitivas de la misma", añadiendo que este trastorno no influye en sus capacidades para conocer la ilicitud de sus hechos". La forense de manera rotunda insistió en juicio en este último extremo manifestando no estar de acuerdo con el informe psicosocial a este respecto señalando que "sí conoce la ilicitud del hecho. De la entrevista le quedó constancia que sí conocía el carácter delictivo del hecho. El trastorno límite, que no es una enfermedad mental, no le impide conocer la ilicitud de los hechos y actuar en consecuencia". Por lo que se refiere a la limitación de sus capacidades intelectivas y volitivas, consecuencia de estos trastornos, debe significarse que en absoluto ha sido probado que esa limitación se produjera en el momento de los hechos porque el que la acusada estuviera alterada no implica esa limitación, y el que lo estuviera por la circunstancia de que días antes, que son unos diez días, le hubiera sido retirada la tutela de su hija, explicaría esa alteración pero no la limitación de esas facultades".

El informe médico forense obra unido a las actuaciones a los folios 116 y siguientes. El informe psicosocial para incorporado a los folios 169 y siguientes.

En cuanto a la carga de la prueba de los elementos integrantes de las eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Octubre de 1.999 señala que "en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, reiterando una constante doctrina compendiada por la Sentencia de 5 de Febrero de 1.995 : la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas".

En el presente caso existen informes médicos aparentemente contradictorios, señalando el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de Marzo de 2.001 que "esta misma Sala ha admitido con reiteración (sentencias 834/96 de 11 de Noviembre y 158 de 20 de Febrero, entre otras muchas), la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/95 de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico".

En nuestra jurisprudencia menor cabe señalar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 27 de Abril de 2.001 al indicar la misma que "debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -como dice el Auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1.986 - no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador «a quo» en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 1.990 ). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el Juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los Jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el Juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones ( artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que tiene como destinatario el Juzgador. Por ello, el análisis detallado que se pretende por los apelantes que se haga por el Juzgador de todas y cada una de las secuelas no puede llevarse a cabo. En este sentido el Juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al Juez a descubrir la verdad.

Sólo cuando se trata de un solo perito o de varios que coinciden en sus apreciaciones, si el juzgador hace suyas las premisas y consideraciones periciales y después, sin razonarlo adecuadamente, se separa de las conclusiones, se puede atacar en casación la valoración judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991 ).

Lo que -es evidente- no ha ocurrido en el presente caso. Pretender sustituir la valoración que se hace por el Juez «a quo» por la que se realiza por los apelantes (en base a un perito por él presentado que ha de considerarse como parcial, en el sentido de que es perito de parte) es pretensión que este Órgano no puede aceptar, dado que acepta la del perito oficial e imparcial (Médico Forense), cuyo informe se basa en sus propios conocimientos y en los informes que se aportan por los perjudicados".

En el presente caso la Juzgadora "a quo" da preferencia al informe pericial médico forense que, reconociendo la existencia de un trastorno adaptativo mixto de la personalidad, con ansiedad y estado de ánimo depresivo, señala que "este trastorno no influye en sus capacidades de conocer la ilicitud de sus actos", desconociéndose, como también debe de desconocer el informe psicosocial, el estado en que se encontraba en el momento de la sustracción del pendrive. En todo caso, no estamos ante la comisión de un acto ilícito de consumación inmediata e impulsiva, sino que esta Sala aprecia una cierta preparación y complejidad organizativa que excluye cualquier anulación puntual de las capacidades intelectivas o volitivas. Sustrae el pendrive; nos dice que va a una tienda para que se lo abran; abre las carpetas de la memoria sustraída; acude a diversos medios de comunicación para dar publicidad a su contenido; es decir, la actividad delictiva se prolonga en el tiempo lo que excluye la apreciación de la eximente total o atenuante muy cualificada solicitada por la defensa, al no acreditar su existencia.

Por lo dicha, procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de estudio.

QUINTO.- Finalmente, la parte apelante sostiene la impugnación por la condena de una falta de daños, señalando como fundamento de su alegato que "el hecho condenable es el apoderamiento del pendrive y ello con independencia del destino que se diese al mismo por parte de mi representada, ya sea que se rompiese o simplemente no se devolviese el mismo, por lo que el hecho de que en lugar de quedárselo procediese a romperlo no puede considerarse como un hecho independiente constitutivo de una falta de daños, sino, en todo caso, un hecho inherente a la otra pena".

El argumento debe ser desestimado. El delito del artículo 197 del Código Penal castiga el apoderamiento, utilización o modificación de datos reservados de carácter personal o familiar no la destrucción del soporte informático en el que éstos se encuentren, destrucción que dará lugar a otro ilícito penal independiente como es el de daños informáticos del artículo 264 o una simple falta de daños del artículo 623.2, ambos del Código Penal , como ocurre en el presente caso al no ser ni grave ni superior al valor de 400,- euros.

Aparte de que el bien jurídico protegido es diferente (la intimidad en el caso del artículo 197 y la propiedad en el caso del artículo 623.2) y de que el objeto sobre el que recaen uno y otro ilícito es distinto (los datos, carpetas, documentos o ficheros en el artículo 197 y el objeto material del pendrive en el artículo 623.2), también es diferente el momento de su consumación, habiéndose perfeccionado el delito del artículo 197 cuando se produce la destrucción del pendrive.

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de recurso alegado y ahora examinado.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Esther , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Esther contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Burgos, en su Procedimiento Penal nº. 406/10 y en fecha 30 de Enero de 2.012, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.