Sentencia Penal Nº 316/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 483/2012 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 483/2012.

SENTENCIA Nº 000316/2012

==================================

ILMOS. SRES. :

----------------------------------

Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

==================================

En Santander, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 93/2012, Rollo de Sala Nº 483/2012, por delito de robo con intimidación en las personas, contra Camilo , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 7-3-2012, representado por la Procuradora Sra. Álvarez Cancelo y defendido por el Letrado Sr. Macho Viota.

Siendo parte apelante en esta alzada Camilo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Dacio Arteaga Quintana.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintinueve de Marzo de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Camilo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a éstos efectos, el día 7 de marzo de 2012, sobre las 22:10 horas, en la parada de taxis del Hospital Marqués de Valdecilla, subió al taxi n° NUM000 conducido por Ezequiel , solicitándole el traslado al Palacio de Festivales, para una vez allí, con intención de conseguir un beneficio económico injusto, exhibiéndole un cuchillo con el fin de mover su voluntad, infundiéndole temor, exigirle la entrega de dinero, apoderándose de 10 € que fueron recuperados en su poder, al ser interceptado por agentes de la policía, sin llegar a lograr su disponibilidad.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Camilo , como autor penalmente responsable, de un delito de robo con intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , en grado tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) A la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Así como al abono de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y la destrucción del cuchillo intervenido'.

SEGUNDO : Por Camilo , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Se añade un último párrafo: ' El acusado es un politoxicómano de larga duración, con varios intentos de desintoxicación fracasados, que consume alcohol y drogas diversas (cocaína y cannabis), lo que le ha producido un trastorno de ansiedad que está siendo tratado y que disminuye levemente sus facultades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito intentado de robo con intimidación en las personas con uso de armas, tipificado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , se alza en apelación aquél, no cuestionando ni los hechos principales ni su condena, sino impetrando exclusivamente la apreciación bien de la eximente completa de drogadicción e ingesta de bebidas alcohólicas ( artículo 20-2º del Código Penal ), bien de la incompleta (artículo 21-2º), o en su caso de la atenuante analógica (artículo 21-7º). Considera que la juzgadora debió haber tenido en cuenta la declaración en el juicio de la madre del acusado, que dijo haber visto a éste beber y tomar pastillas desde la mañana del día de autos, por lo que deduce la defensa del acusado que 'es posible' que éste tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que postula bien su absolución bien la aplicación de la pena mínima absoluta.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO : El recurso no puede prosperar en su totalidad.

Como recuerda la STS de 16-2-2010 , ' es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas'. Y también lo es el que afirma que las circunstancias eximentes o atenuantes han de ser acreditadas por la parte que las alega: a la defensa incumbiría, en estos casos, la carga de la prueba de los hechos sobre los que deberían basamentarse aquellas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En el supuesto actual, la pretensión de exención o atenuación cualificada del recurrente debería estar sustentada en una base probatoria demostrativa de que el acusado ejecutó la acción -acción que no se discute y expresamente se consiente y acepta en el recurso- bajo la influencia de bebidas alcohólicas mezcladas con pastillas diversas cuya naturaleza -además- tampoco ha sido acreditada.

Pero no basta sólo con acreditar que se consumen dichas sustancias, sino además que tal acto de consumo haya sido previo, no haya sido buscado de propósito para delinquir y haya afectado significativamente a las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto activo del delito.

Eso no ha ocurrido en el presente caso, y por eso el apartado de Hechos Probados de la sentencia impugnada no hace alusión alguna a ello. Al menos no ha resultado acreditado que el acusado, en el momento de cometer el delito, se encontrara bajo la influencia concreta de drogas, estupefacientes o bebidas alcohólicas.

Y no ha sido probado porque: 1º) En ninguna parte del atestado se contiene alusión alguna a que el acusado se encontrara bajo los efectos de bebidas alcohólicas o de sustancias psicotrópicas. Nadie le ve afectado, y en el primer caso los síntomas serían apreciables fácilmente por los sentidos (especialmente vista y sobre todo olfato). Es más, en su declaración en sede policial (folio 9), el propio acusado dijo ' que es consumidor de alcohol de vez en cuando' , por lo que mal puede apuntarse ahora que nos encontramos ante un bebedor compulsivo que desde que se levanta hasta que se acuesta no deja de beber, como quiso hacer ver su madre en el juicio -la Sala entiende que la madre del acusado quiera defenderle a toda costa, pero también sitúa sus manifestaciones, a efectos de credibilidad, en su justo punto-. 2º) El acusado, sometido al protocolo de detención, fue conducido al Hospital 'Marqués de Valdecilla' (folio 11): allí no se le observó nada, y, desde luego, si le hubieran visto afectado por el alcohol, aunque fuera mínimamente, no le habrían administrado diazepan-10 y alprazolam-0'5, medicamentos tranquilizantes absolutamente incompatibles con la ingesta de alcohol. 3º) Ni la víctima del robo, ni ningún Agente de la Policía, manifestó haber visto al acusado afectado, ni por bebidas alcohólicas, ni por la ingesta de psicotrópicos. 4º) En su declaración judicial (folios 40 y 41) el acusado dijo que aunque ' habitualmente no bebe alcohol, ese día tomó medicación para la ansiedad y al tiempo bebió', lo cual, además de contrastar con lo que dijo en sede policial, no aclara nada, pues no dijo en qué momento bebió y supuestamente mezcló la bebida con la medicación -que tampoco precisa-. 5º) Resulta sorprendente que, estando como estaba el acusado asistido en aquellos momentos por Letrado -el mismo que le defiende y firma el recurso-, no solicitara ni aquél ni éste el examen del imputado por el Médico Forense. Tal examen habría acreditado el estado en el que el acusado se encontraba en aquellos momentos, muy cercanos a la comisión del hecho delictivo (menos de cuarenta y ocho horas). Lógico resulta pensar que si no se pidió tal examen es porque nada positivo para el acusado se obtendría. Tampoco se solicitó un examen por el Médico Forense para tratar de acreditar una situación general de toxicomanía y drogadicción prolongada en el tiempo (examen por el Forense de estigmas de venopunción, de estado del tabique nasal o de cualquier otro síntoma externo del que pudiera inferirse una drogadicción continuada susceptible de basamentar al menos una atenuante analógica). Nada de eso se ha hecho.

TERCERO : Ahora bien, lo que sí ha logrado la defensa del acusado, mediante la aportación en el acto del juicio oral de los documentos obrantes a los folios 95 a 97, es acreditar que aquél ha sido un politoxicómano de años de evolución, con varios intentos de desintoxicación y deshabituación fracasados, situación que continúa en la actualidad, diagnosticándosele un síndrome de dependencia alcohólica, consumo de drogas, trastorno de ansiedad y trastorno de personalidad no especificado. Así lo dice el informe del Hospital de Valdecilla obrante al folio 95, emitido en fecha reciente (16-3-2012) o el del Centro de Salud de Vargas (folio 96) o el del Centro de Pedrosa (folio 97), también recientes en sus fechas de emisión (26-3-2012).

Tal documental no acredita que el acusado en el momento de los hechos aquí enjuiciados estuviera bajo la influencia directa de drogas o alcohol, pero sí prueba que nos hallamos ante un politoxicómano de larga evolución y hasta el momento fracasada rehabilitación, con un trastorno de ansiedad que el día en el que fue conducido en aplicación del protocolo de detención al Hospital de Valdecilla sí debieron apreciarle los médicos cuando le administraron diazepan y alprazolam.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en estos casos, descarta la aplicación de eximentes, completas o incompletas. Como dice la STS de 8- 5-2000, ' importa destacar que, a los posibles efectos de eliminar o atenuar la responsabilidad criminal de los delincuentes, lo verdaderamente importante y que ha de quedar convenientemente acreditado es el estado en que los mismos se encontrasen en el momento de la comisión del hecho delictivo'y que ' desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de responsabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un amplio marco que va desde la inusual carencia de ella (exención completa) a la total irrelevancia (ya que la simple condición de drogadicto no justifica, en principio, la atenuación de su responsabilidad), hasta la exención incompleta y la mera circunstancia atenuante (v. arts. 20.2 º, 21.1 ª y 21.2ª del C.P .). Al igual que sucede en los casos de embriaguez (que, para ser considerada circunstancia que exima de la responsabilidad criminal, se precisa que sea plena y fortuita), hemos de reconocer que la apreciación de la eximente completa de drogadicción es ciertamente excepcional'.

Sin embargo en los casos de politoxicómanos de larga duración con trastornos de ansiedad ocasionados por tal consumo continuado en el tiempo, como es aquí el caso, el Tribunal Supremo, aunque no esté acreditado que en el momento del delito enjuiciado el sujeto activo se encontrase bajo los efectos bien del síndrome de abstinencia o bien bajo la influencia directa de la droga, suele apreciar la atenuante analógica contemplada en el artículo 21-7º del Código Penal , si bien como simple (la suma cualificación sólo en casos muy excepcionales).

A la vista de la documental aportada eso es lo que va a apreciar esta Sala, estimando la atenuante analógica meritada. Por ello, el recurso ha de prosperar parcialmente.

CUARTO : La pena imponible para el delito consumado iría de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Al ser en grado de tentativa acabada, rebajando un grado la pena, el marco punitivo abarcaría de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión.

Aplicando la atenuante analógica de toxicomanía procedería aplicar la pena en su mitad inferior (un año y nueve meses a dos años, siete meses y quince días), y la Sala opta por imponer la de DOS AÑOS DE PRISIÓN, no imponiendo la mínima absoluta al disponer de antecedentes penales -no computables a efectos de reincidencia pero acreditativos de la comisión de otros delitos diversos por el acusado, revelador de una disposición que no puede ser recompensada con la imposición de penas en su mínimo absoluto-.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, dada la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Camilo , contra la sentencia de fecha veintinueve de Marzo de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº TRES de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 93/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos en parte la misma, aplicando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía e imponiendo la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en aquélla.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.