Sentencia Penal Nº 316/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 251/2012 de 24 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 251/2012

PA 578/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

SENTENCIA Nº316/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 24 de Junio de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 578/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo, contra el acusado Luis María , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 28-7-2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª María Ángeles Sánchez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, con fecha 28-7-2011, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se dirigió al establecimiento Revoluciona Orange de la calle Ezequiel Solana de Madrid, donde dirigiéndose a la empleada Maite le exhibió un cuchillo que sacó de un bolsillo, llevándola al almacén y apoderándose de 70 euros con los que se dio a la fuga.

El acusado es adicto a las drogas desde hace años lo que limitaba moderadamente sus facultades volitivas'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Luis María como autor de un delito de robo con intimidación del art 242.3 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de drogadicción del art 21.2 del CP y de dilaciones indebidas del art 21.7 del CP , a la pena de un 21 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Revoluciona Orange en 70 euro si no han sido abonados por su compañía'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Luis María se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, a excepción de: 'El acusado Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables......', que se sustituye por 'un individuo no identificado'.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación del recurso interpuesto.

Por el recurrente se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art.24.2 de la CE . Pues bien, visionada la grabación del juicio remitida en soporte digital, así como examinadas las actuaciones y, en concreto, las diligencias practicadas tendentes a lograra que compareciera la víctima al acto del juicio oral, ha de concluirse que, efectivamente, no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio mencionado.

En efecto, al acto del juicio oral no compareció la testigo víctima del robo con intimidación y uso de armas por el que se condena al acusado. El Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio con ocasión de la última celebración y, en caso contrario, que se diera lectura a sus declaraciones y diligencia de reconocimiento en rueda. La Juez a quo no acordó la suspensión por lo que se dio lectura a las declaraciones judiciales de la víctima y al contenido de la diligencia de reconocimiento en rueda que obra a los folios 90, 91, 92 y 93.

Así las cosas, y aunque tales manifestaciones e identificaciones al haberse practicado en presencia del letrado del acusado, entonces imputado, podrían reunir los requisitos objetivos necesarios para alcanzar la categoría de prueba de cargo, sin embargo, solo serían admisibles en aquellos supuestos en que fuera imposible o muy difícil de conseguir oír a la víctima en el acto del juicio oral, como acontece en supuestos de testigos fallecidos, en ignorado paradero, residentes en el extranjero, etc.

Así se refleja entre otras en la STS 12.3.2013

'En cuanto D. Jeronimo y D. Luis Antonio, el tribunal de instancia añade que: 'la citada autoría se ha acreditado por la lectura de las declaraciones prestadas ante el Juzgado instructor tanto del conductor del citado turismo, Jeronimo, (folio 3468) como del otro acompañante, Luis Antonio, (folio 3470) y sus respectivos reconocimientos en rueda (folios 3472 y 3474), habida cuenta de su localización a la hora de ser citados como testigos en el acto del juicio; declaraciones a las que se añaden el hallazgo en el registro practicado en el domicilio del acusado del revolver con el que amenazó a los ocupantes del Wolkswagen.'

Y si es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16.10 , 1080/2006 de 2.11 EDJ2006/319080 , 732/2009 de 7.7 EDJ2009/150945 , 1238/2009 de 11.12 EDJ2009/300007 ), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECr . EDL 1882/1 permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 EDJ2003/172102 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero , F. 5 EDJ1995/451 , que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECr . EDL 1882/1 «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»'. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879 . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia EDJ 1999/34945 , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49 EDJ1992/13838 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44 EDJ1993/14318 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33 EDJ1986/8814 )'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà EDJ 2001/752 ), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»'.

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio EDJ2002/27981 ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE EDL1978/3879 , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 EDJ1986/8814 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 EDJ1989/12025 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 EDJ1990/12374 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 EDJ1991/12502 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 EDJ1993/14318 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40 EDJ2001/752 ). ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo EDJ2002/6730 ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4 EDJ2003/136205 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr . EDL1882/1 , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 EDJ2002/11285 y STC 148/2005 EDJ2005/96381 , entre otras).

En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99 EDJ1999/884 , al señalar 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LECr EDL1882/1 , aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 LECr .EDL1882/1 , queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero'.

Pero esas circunstancias excepcionales en absoluto son predicables en el presente caso.

La testigo, Maite , fue localizada en su día para prestar declaración y practicar la diligencia de reconocimiento en rueda, tal y como se desprende de los folios 91 y 92. En dicha declaración señaló como domicilio personal el que aparece ya en la denuncia inicial, C/ RONDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid. Con ocasión del primer señalamiento a juicio, previsto para el día 14-1-2011, fue citada personalmente el 25-11-2010 en el domicilio señalado (f.219). Como quiera que dicha testigo no compareciera al acto del juicio oral se acordó la primera suspensión y nuevo señalamiento, que se fijó para el 4-2-2011. Con fecha 24-1-2011 se dictó resolución por el Juzgado de lo Penal que acordaba que la testigo fuera conducida por los agentes de la autoridad, y para el supuesto de que no accediera voluntariamente a acompañarles transformar la orden de conducción en orden de detención (f.235). A resultas de ello, la Dirección General de la Policía, con fecha 4-2-2011, remitió vía Fax una comunicación al Juzgado haciendo saber que se habían personado en el domicilio designado sobre las 11 horas para proceder a la conducción de la testigo, que no la encontraron en el domicilio, y que entrevistados con una vecina les comunicó que la persona buscada 'abandona el domicilio sobre las 8:00 para volver sobre las 21:00' (f.257). Ese mismo día, 4-2-2011, se acordó de nuevo la suspensión del juicio por la incomparecencia de la testigo y se señaló nuevamente para el día 7-3-2013, a las 12,30 horas.

Con fecha 7-2-2012 se volvió a acordar que la testigo fuera conducida por los agentes de la autoridad, significándoles que se encontraba ausente de su domicilio desde las 8 horas hasta las 21 horas (f.286). En respuesta a dicha orden, con fecha 7-3- 2011, la Dirección General de la Policía comunicó al juzgado que las gestiones realizadas habían dado resultado negativo, para a continuación señalar que varios agentes 'se habían personado a primera hora del día de la fecha ...... no abriendo nadie la puerta de la vivienda, comprobando que el nombre de la interesada si figura en el buzón del domicilio'.

Con esos datos, fluye con evidencia que la testigo estaba perfectamente localizada, que se desconoce a qué hora se personó exactamente en la vivienda la fuerza actuante y que, en cualquier caso, ni mucho menos era equiparable la situación al de un supuesto de imposibilidad de práctica de prueba.

Se debería haber suspendido el juicio y reiterado la citación, haciendo entrega de la misma en las horas en que previsiblemente pudiera encontrarse en el domicilio, debiendo en su caso acudir en las ocasiones precisas.

En consecuencia, es claro que no se habían agotado las medidas para proceder a la citación e incluso conducción y que posiblemente podría haberse evitado esta última si se hubiera hecho llegar la citación personalmente, con las advertencias necesarias que se pudieran derivar de su incomparecencia por segunda vez, pues lo cierto es que la segunda citación a juicio no consta que se le hiciera llegar.

La acusación pública debería haber interesado esa nueva citación y no proponer la simple lectura de las declaraciones, pues eran insuficientes para conformar una prueba suficiente como para sustentar una sentencia de condena.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María , contra la sentencia de fecha 28-7-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , que se revoca y en su lugar se acuerda la libre absolucióndel delito de robo con intimidación del que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.