Sentencia Penal Nº 316/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 33/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2014-0011499

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000033/2014- TRAMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000055/2014

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

MUY URGENTE: CAUSA CON PRESO

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D.JESUS GOMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

D.FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY

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SENTENCIA Nº 316/2014

En Alicante a nueve de junio de dos mil catorce

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 5 de junio, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE por delito Tráfico de drogas,contra el acusado Baltasar con NUM000 , hijo de Eloy y de Enriqueta , nacido el NUM001 /1989, de de edad, natural de Cali-Valle del Cauca (Colombia), y con domicilio en España en PRISION PROVISIONAL , por auto de 14 de marzo de 2014 , habiéndo sido detenido el 12 de marzo de 2014 representado por el Procurador AMANDA TORMO MORATALLA y defendido por el Letrado MANUEL ROQUE VIVES REUS. En esta causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. JAVIER MOLTÓ,Actuando como Ponente, el Magitrado/a D/Dña. FRANCISCO JOSE PASTOR ALCOY de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante de instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000055/2014, en el que fue/ron acusado/s Baltasar por el delito contra la salúd pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000033/2014 de esta Sección Décima.

. SEGUNDO.-El Juicio se realizó el 5 de junio y al inicio del Juicio Oral, como cuestión previa, la defensa presentó documentos que se incorporaron a las actuaciones.

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, en su apartado segundo calificó los hechos constitutivos de un delito del Artículo 368 (grave daño ) y Art. 374 del CP . Tercera.- Es autor conforme al Art. 27 y 28 del CP . Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal. Quinta.-Procede imponer la pena de 4 años de prisión, inhabilitas especial por igual tiempo, multa de 10.782'5€ con arresto sustitutivo de 3 meses y 10 días caso de impago y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, Žsolicitó la libres absolución con todos los pronunciamientos favorables y MODIFICO de forma alternativa, para que en su caso se condenará en grado de tentativa.

Tras todo ello, y tras conceder al acusado su derecho a la última palabra del que hizo uso, se declararon los autos vistos para sentencia.

Se declara probado que cn fecha 5 de Marzo de 2.014, se detectó en el Aeropuerto de Madrid- Barajas un paquete postal, procedente de Brasil, en el que figuraba como remitente Santos y destinatario Luis Carlos , paquete, con un peso de 3.962 gramos, en el que se detectó, con Rayos X en forma líquida, cocaína. Por Auto de 6-3-14 del Juzgado de Instrucción n° 26 de Madrid se autorizó la entrega vigilada del citado paquete y por Diligencia de apertura de 12-3-14 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Alicante se autorizó la apertura del citado paquete comprobándose que el mismo contenía 6 jarras de plástico que contenían un total de 2.000 gramos de cocaína con una riqueza media del 9.5% y un valor de venta a terceros de 10.782'5€. Previamente, con fecha 11-3-14, se procedió por agentes del servicio de Vigilancia Aduanera a la entrega del citado paquete en el domicilio indicado en el paquete sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM002 , escalera NUM003 derecha de Alicante, no compareciendo nadie a recoger el citado paquete, que fue remitido a la Oficina de Correos sita en la C/ Ausias March n° 4 de Alicante.

Sobre las 8:30 horas del día 12 de marzo de 2014, con conocimiento del contenido del paquete y en combinación de voluntad con Luis Carlos , el acusado Baltasar , -mayor de edad y sin antecedentes penales- compareció en la citada Oficina de correos reclamando el citado paquete, presentando el aviso de llegada del mismo y la fotocopia del D.N.I de Luis Carlos , firmando el correspondiente recibí y ya en su poder fue detenido. El acusado está en prisión provisional desde el 14 Marzo 2.014.

No consta acreditado que el posteriormente detenido Imanol , que acompañó al anterior y se dio a la fuga fuera conocedor de estos extremos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos objeto de acusación contra Baltasar han quedado plenamente acreditados por la prueba practicada y reproducida en el acto del Juicio Oral, consistente en las declaración de los agentes de la Policía Nacional y de Vigilancia Aduanera que garantizaron la cadena de custodía y la entrega controlada del paquete, así como la aprehensión de la sustancia, el informe análitico de analisis de la sustancia, y muy concretame manifestaron que el acusado cogió el paquete en la oficina de correos para llevarselo, así como la documental exhibida en el juicio y en la que se ratificaron los agentes. También han quedado acreditados los hechos con la confesión parcial de determinados elementos facticos por parte del acusado, que si bien en el Plenario manifestó desconocer el contenido del paquete, admitió haber ido a recoger primero el aviso de correos y luego el propio paquete a la oficina de correos.

Con más concreción, es de destacar:

A).-PRUEBA TESTIFICAL:

De las declaraciones testificiales de los agentes, si bien todas han aportado alguna cuestión, merece destacarse la del agente de la Policia Nacional NUM004 quien el Plenario manifestó que se trató de una entrega controlada, que personados en el domicilio de destino no les abrió nadie y se dejó un aviso, y se montó un servicio de vigilancia en correos a las ocho de la mañana 'y enseguida apareció el acusado'.

El Agente de Vigilancia Aduanera NUM005 , en el Juicio Oral manifestó que intentaron la entrega en el domicilio de destino en un par de ocasiones, y al no abriles dejaron el aviso, y al día siguiente es cuando se personó el acusado en la oficina. Dicho agente explicó con toda claridad que 'Me esperé a que firmara y a que recogjera el paquete y cuano se gira es cuanfo me identifico' para proceder a su detención.

El agente de la Policía Nacional NUM006 . manifestó que estuvo presente en la apertura del paquete en la que había seis jarras con líquido, que resultó cocaína.

Como se ha indicado, el resto de agentes que declararon en el Plenario participaron en la cadena de custodia de la entrega del paquete, que queda plenamente garantizada, como puso de manifiesto también el agente de Vigilancia Aduanera NUM005 .

B) DOCUMENTAL.

Consta el análisis de la sustancia, -202, 203, 204-que no ha sido objeto de impugnación, de los 2.000 gramos de sustancia líquida que se indentificó como cocaína con una puereza de 9,5 % ' por lo que la cantidad de droga es de 190 gramos de cocaína base pura'.-FOL 204-

A mayor abundancia, en el acto del Juicio fueron exhibidos documentos a los testigos y al acusado, respecto de los cuales declararon.

Consta el aviso de recepción -FOL 74- del paquete que los agentes dejaron en el domicilio de destino, y que luego portaba y entregó en la oficiana el acusado.

Consta al FOLIO 77, fotocopia del DNI de Luis Carlos que portaba y entregó el acusado en la oficina de correos para recoger el paquete.

Consta al FOL 76 impresión de la firma digital que efectuó el acusado en la oficina de correos para recoger el paquete.

Se constata que el acusado al firman el recibí en el oficina de corresos imitó la firma que aparece en la fotocopia de DNI a nombre de Luis Carlos .

Toda la prueba documental es plenamente congruente con lo ya manifestado por los testigos de la acusación que declararon en el plenario, sumandose al carácter incriminatorio.

C) VALORACION CONJUNTA DE LA PRUEBA

A juicio unánime del Tribunal la prueba practicada acredita plenamente los hechos objetos de acusación, siendo de referir que las declaraciones autoexculpatorias del acusado Baltasar quien alegó que desconocía el contenido del paquete y que fue a recoger el paquete para hacerle un simple favor a un compatriota que sin darle más explicaciones le habría pedido que como él iba a ausentarse, precisaba que le recogiera un paquete que esperaba, y luego ya le llamaría él. carece de credibilidad y versoimilitud.

No puede pasar por alto que el acusado fue extremadante vago e inconcreto respecto a las fechas en que le habrían pedido el favor en un bar, y que manifiesta que quien se lo pidió venía a ser un simple conocido del que inicialmente no sabía ni donde vivía. Es más, el acusado ni siquiera era un vecino de dicho domicilio. De las propias declaraciones del acusado se pone de manifiesto que el mismo ni es familia, ni vecino del inmueble, ni amigo, sino más bien sería un conocido ocasional. Pese a ello, el acusado acudió a correos al día siguiente de que los agentes dejaran el aviso de correos en el domicilio del receptor, despues de que en varias ocasiones se intentara sin éxito la entrega en el domicilio que estaba vacio. Ello acredita que el acusado estaba muy pendiente de dicha recepción, pese a que manifestó que no vivía en dicho domicilio, ni por la zona, ni había estado antes. A mayor abundancia, es de indicar que tanto el acusado Baltasar como la persona que le pidio el favor son originarios de Colombia, por lo que resulta inverosimil la supuesta ingenuidad del acusado en cuanto la recepción de paquetes postales por otras personas y que el acusado nada le preguntara por el contenido del mismo.

El acusado manifiestó que desconocía todo lo relativo al paquete, que el referido Luis Carlos no le habría dado ninguna explicación ni de lo que contenía, ni de nada. Todo ello, a juicio de este Tribunal, resulta inverosimil. No hay relación familiar, profesional, ni de vecindad, ni de otro tipo que de credibiliad a que el acusado haya actuado de forma ingenua o desoconocedora de que el paquete contenía droga. No puede tampoco pasar por alto, que el acusado portaba la fococopia del DNI de Luis Carlos y tuvo que imitar su firma. Todo ello, como el tener que imitar la firma de referido Luis Carlos que, por otra parte, resulta con una rúbrica muy compleja e inusual, y ello ocultando su propia identidad, pone de manifiesto que el acusado sí que actuó en pleno concierto con Luis Carlos y conocía el contenido del paquete antes de la llegada del mismo. Por la dinámica comisiva en este tipo de delitos no resulta verosimil que se remita a un domicilio una cantidad relevante de cocaína sin la certeza de que alguien va a recepcionarla, tal como la jurisprudencia ha puesto reiteradamente de manifiesto.

La defensa manifestó que la firma realizada por el acusado como la de Luis Carlos se debía a que el referido Luis Carlos ya se había ido de viaje. motivo por el cual no había podido firmar la autorización que contienen los impresos de aviso de recepción del paquete. Dicho alegato carece de virtualidad, ya que de la misma forma que el acusado manifestó que la fotocopia del DNI de Luis Carlos se la facilitó el referido Luis Carlos , como no podía ser de otra forma, el mismo también podía haberle dado una autorización firmada para recibir paquetes postales. Y todo ello pone de manifiesto el pleno concierto y planificación con anterioridad a la recepción del paquete. La actuación del acusado es la propia de quien pretende no dejar rastro personal en la recepción del paquete.

Por la defensa se alega que el testigo Imanol que acompañaba al acusado y que se dio a la fuga al advertir la detención, y del que el acusado ofreció su identificación acreditarían la buena fe del acusado en la recepción del paquete. Dicho alegato no puede prosperar, ya que el citado testigo manifestó desconocer al referido Luis Carlos y que se limitó a acompañar al acusado por pura casualidad, siendo de referir que el referIdo Imanol ni llevaba documento alguno en relación al paquete, ni tampoco recibió el mismo, ni imitó firma alguna, por lo que el hecho de que el M. Fiscal no le haya finalmente acusado, no excluye en absoluto los actos que realizó el acusado Baltasar .

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 de droga que causa grave daño a la salud en grado de consumación.

La sustancia intervenida era cocaína la cual tiene la consideración de droga que causa grave daño a la salúd, extremo que no ha sido objeto de debate procesal siendo pacífica la jurisprudencia al respecto.

El art.368 del Código Penal es un tipo penal de gran amplitud que comprede acciones como el tráfico o la tenencia de la droga con ánimo de traficar, siendo de destacar que la cantidad incautada excede con creces la del propio autoconsumo.

Como se indica la conducta del acusado es, a tenor de la redacción legal la de un delito consumado, pues el acusado llevó a cabo toda una serie de actos propios del tráfico de drogas como fue recepcionar el paquete de droga, para lo cual previamente tuvo que proveerse de una fotocopia del DNI del destinatario, acudir a recibir el aviso de correos al domicilio de destino, acudir luego a correos, firmar la entrega imitando la firma de Luis Carlos y recibir el paquete, tras lo cual y con el paquete en sus manos fue detenido.

Por parte de la defensa, se modificó el escrito de conclusiones provisionales solicitando de forma alternativa la condena por un delito en grado de tentativa.

La tesis alternativa de la defensa no puede ser acogida, ya que nos encontramos ante unos hechos probados que acreditan sin género de dudas que la actuación del acusado se desarrollo con anterioridad a la llegada del paquete postal, ya que el referido Luis Carlos le facilitó con anterioridad su fococopia del carnet de identidad, así como le indicó su propio domicilio. El acusado manifestó que el tal Luis Carlos le indicó que iba a salir de viaje y que esperaba que le enviaran un paquete, lo cual pone de manifiesto un concierto de voluntades con anterioridad a la recepción del paquete, siendo de referir que si desde el extranjero se le remitió un paquete a la dirección de Luis Carlos era con la seguridad de que el mismo u otra persona en su nombre lo iba a recibir y a darle el destino propio para el que se remitía.

El hecho de que la dirección postal no fuera la del acusado, ni fuera a su nombre carece de relevancia, pues el acusado se había concertado previamente mediante la recepción de la fotocopia del DNI y el encargo de recoger el aviso de correos, tal como hizo, previamente a que la droga llegara.

Las STS de 20 de Julio del 2011 , STS 899/2012, de 2 de noviembre , y STS 183/2013, de 13 de marzo , resumen la doctrina en esta materia diciendo que este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10 de junio ; 598/2008, de 3 de octubre ; 895/2008, de 16 de diciembre ; 5/2009, de 8 de enero ; 954/2009, de 30 de septiembre ; 960/2009, de 16 de octubre ; 1047/2009, de 4 de noviembre ; 1155/2009, de 19 de noviembre ; y 191/2010, de 9 de febrero , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga , implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga . Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Por todo ello, no puede ser acogida la tesis de la defensa. El delito está consumado, habiendose acreditado un concierto previo a la recepción del paquete, sin la cual no se hubiera remitido el citado paquete conteniendo droga.

TERCERO.-Es responsable en concepto del autor el acusado Baltasar , ya que fue él mismo quien personalmente recibió el paquete con la droga habiéndo desarrollado previamente actos previos para conseguir la posesión del referido paquete.

CUARTO.-No concurren circusntanscias modificativas de la responsabilidad criminal.

La documental aportada por la defensa respecto a cuestiones laborales y sanitarias, como la epilepsia que se indica carece de relevancia a efecfos de este proceso, en que ninguna alteración se ha constatado durante la comisión del delito que pudiera atenuar su responsabilidad.

QUINTO.-Procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de un tanto del valor de la droga, es decir: 10.782,5 euros, y en caso de impago de la multa con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad.

Pese a la cantidad de la droga intervenida, en atención a las circunstancias del autor y su juventud (nacido el 19.10.1989), y siendo su actuación dentro de la cadena delictiva de este delito la de más fácil detención y que se reserva normalmente a las personas de más bajo escalafón, se impone la pena dentro de los mínimos legales.

Para fijar la pena de multa que ha solicitado el Ministerio Fiscal se ha tenido en cuenta la información facilitada sobre el precio medio de drogas aplicables al segundo semestre del año 2.013 que publica la Oficina Central nacional de Estupefacientes y que concreta en 58'15 euros/ gramo en el caso de la cocaína de acuerdo con los datos obrantes.

Procede igualmente la condena a la pena accesoria interesada por el Ministerio Fiscal, el comiso de la droga ex art. 374 del Código Penal , dándoles el destino previsto en el indicado precepto, al resultar que el dinero sólo puede proceder del producto de la venta de la droga, pues no se conoce al condenado ninguna otra actividad, menos aún remunerada, u otro medio económico diverso al tráfico acreditado. Así pues, procede el comiso de la indicada cantidad, para darle el destino legalmente establecido.

Con respecto a la multa proporcional y la responsabilidad personal subsidiaria ( art 53. 2 CP ) y teniendo en cuenta por una partela druación de la misma (de un día a un año), la escasa capacidad económica del acusado que se desprende de la documental aportada, y su juventud, así como de la cantidad, valor de la droga y que se trata de droga que causa grave daño a la salud, se estima adecuado dos meses de privación de libertad en caso de impago, pues una cantidad inferior no cumpliría la finalidad de prevención general y especial que debe cumplir toda pena, siendo de referir que la responsabilidad personal subsidiaria cumple también una finalidad resociabilizadora en cuanto converge primero al cumplimiento de la pena de multa, proporcionada por mandato legal al valor de la droga, en un delito que crimonologicamente tiene una relevante aliciente económico, y por otra parte garantiza que también resulten sancionadas aquellas personas que no cuentan con bienes embargables.

Procede la condena en costas ( Art 123 CP y 240.2 Lecrim ) y el comiso y la destrucción de la droga ( art 127 a 129 CP ).

Vistos, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 63 , 70 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

FALLAMOS:Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Baltasar , como criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ( art.368 CP ) de droga que causa grave daño a la salud, en grado de consumación, en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a la pena de MULTA de 10.782,5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa proprocional de dos meses de privación de libertad, comiso y destrucción de la droga y pago de las costas.

Requierase al penado del cumplimiento de la pena de multa.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y, en su caso, responsabilidad penal subsidiaria que se impone procede abonar al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad en esta causa, siendo que se encuentra en situación de PRISION PREVENTIVA.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y Delegación Provincial de Estadística.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.