Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 34/2014 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 34/2014

D.PREVIAS Nº 177/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de 2015

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Presidenta, D. JESÚS IBARRA IRAGÜEN y D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 34/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, por un delito de apropiación indebida, contra David , nacido el NUM000 /1956 en Ciudad Real, hijo de Ernesto y María Consuelo , con D.N.I. nº NUM001 y domicilio en Barcelona, PLAZA000 NUM002 , NUM003 , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Manjarin Albert y defendido por el Letrado D. Francisco Ramos Romey, representado para el acto del juicio por la Letrada Dña. Nuria Nolla Zayas y contra la mercantil Barcelona Investments S.L., como responsable civil subsidiaria, con la misma representación y defensa que el anterior, con asistencia del Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen seguidas en el Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 25 de Febrero de 2015.

Con anterioridad a la celebración del juicio la mercantil Luvirr S.A., que venía ejercitando la acusación particular, se ha apartado del procedimiento, dándose por satisfecha y desistiendo de las reclamaciones que en el orden civil y penal realizaba en esta causa.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 252 en relación con el art. 250.1. 5 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias y solicita para el mismo la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días, accesorias y costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado.

ÚNICO.- Se declara probado que el día 07/10/05, Indalecio , actuando en nombre y representación de la mercantil Barcelona Investments S.A. (actualmente transformada en sociedad limitada), otorgó en Barcelona un contrato privado de compromiso de compraventa de cosa futura con la compañía Luvirr S.A., en virtud del cual la primera, como titular de los derechos de adquisición que ostentaba sobre diversas fincas que, a su vez, eran propiedad de Ingabarsa S.L., pero sobre las que había concertado con esta última su compraventa, se comprometió con Luvirr S.A a adquirir dichas fincas, a desarrollar su aprovechamiento mediante la tramitación de un plan especial y un proyecto de reparcelación, en trámite a la fecha de otorgamiento del mencionado contrato, hasta obtener, entre otras unidades, una parcela de aproximadamente 2.154 metros cuadrados, ubicada en la confluencia de la C-245 y la Avda. de la Constitución de la localidad de Gavà, con una edificabilidad bruta de 600 metros cuadrados y un uso asignado que permitiera la construcción y explotación sobre la misma de una estación de servicio para la venta de carburantes y, una vez obtenida dicha parcela resultante, a vendérsela a Luvirr S.A, libre de cargas y gravámenes, en los términos y condiciones estipulados en el citado contrato de compromiso, por un precio cierto de 2.163 000 euros.

Como garantía del buen fin de la operación, Leon , actuando en nombre y representación de Luvirr S.A., entregó a Barcelona Investments, en concepto de depósito no retribuido, la cantidad de 216.300 euros, mediante un cheque bancario nominativo emitido a su favor por el BBVA, que fue ingresado por Barcelona Investments, el día 10/05/05 en la cuenta bancaria abierta a su nombre en el Banco de Sabadell. Según lo pactado por ambas compañías en el contrato, si se cumplían las condiciones suspensivas a que se había sujetado la compraventa la cantidad entregada debía entenderse automáticamente entregada a cuenta del precio y la misma debía ser devuelta si las condiciones suspensivas no se cumplían o el compromiso se extinguía por causas no imputables a Luvirr S.A.

En fecha 03/12/08 se prorrogó el contrato mencionado con vigencia hasta el 31/12/09, fecha en la que se produjo la extinción del mismo al no haberse cumplido las condiciones suspensivas pactadas, sin que se devolviera la suma de 216.300 euros entregada en garantía del buen fin de la operación y sin que se ejecutara el aval pactado en el contrato a tal efecto.

En el mes de octubre de 2010 es nombrado administrador de Barcelona Investments S. L. el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, del que no consta que hubiera tenido ninguna intervención en la decisión de no devolver la citada suma a la extinción del contrato y quien, advirtiendo que entre ambas mercantiles existían reclamaciones económicas cruzadas, planteó un laudo arbitral en fecha 26/03/12, que fue desestimado definitivamente en fecha 29/07/14, procediendo seguidamente a devolver a Luvirr S.A. los 216.300 euros recibidos en depósito, apartándose del procedimiento la referida y renunciando a cualquier acción civil o penal que pudiera corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos relatados se derivan de la prueba practicada en el acto del juicio, tanto las manifestaciones del acusado como las del único testigo que fue propuesto por el Ministerio Fiscal, Leon , legal representante de la empresa Luvirr S.A., así como la documental obrante en autos.

No hay discusión sobre el contrato suscrito entre Barcelona Investments y Luvirr, ni sobre el percibo de la suma entregada de 216.300 euros, así como la prórroga del mismo, siendo la única divergencia entre las partes la naturaleza jurídica de la referida suma, pues el acusado manifestó en el juicio que no era un depósito sino que era para ser descontada del precio total, si bien en el contrato se hace constar lo siguiente:

Garantía.- En garantía del buen fin de la operación, la parte compradora entrega en este acto a la parte vendedora en concepto de depósito no retribuido, la suma de 216.300 euros. De cumplirse las condiciones suspensivas a que se ha sujetado la compraventa la cantidad entregada se entenderá automáticamente entregada a cuenta del precio y la misma deberá ser devuelta, inmediatamente sea denegada cualquier aprobación o cualquier acto administrativo al se ha sujetado suspensivamente la vigencia de este contrato o una vez hayan transcurrido veinte meses desde el día de hoy. La entrega se efectúa mediante un cheque bancario nominativo, fotocopia del cual, firmada por las partes, se une como anexo al presente contrato.

En garantía de la devolución del importe entregado en depósito, caso de que sea denegada cualquier aprobación o cualquier acto administrativo al que se ha sujetado suspensivamente la vigencia de este contrato, o, de no darse dichas circunstancias, una vez hayan transcurrido veinte meses desde el día de hoy, se procederá a entregar en quince días por la vendedora a la compradora un aval bancario bastante a satisfacción de la misma, cuya reproducción queda unida al presente contrato como Anexo 3, legitimado con la firma de las partes. La vendedora deberá retornar dicho aval, perfeccionado que fuera el contrato, en el acto de formalización de la escritura pública de compraventa.

Tanto el acusado como el testigo coincidieron en que el contrato firmado por el legal representante de Barcelona Investments en aquel momento, Indalecio , y la mercantil Luvirr, tenía como objeto el compromiso de compraventa de cosa futura, por el que la primera se comprometía a adquirir diversas fincas y a gestionar su aprovechamiento por medio de la instalación de una estación de servicio, encargándose de obtener los permisos y licencias que fueran necesarios a tal efecto.

El acusado explicó, por lo que el sabe tras consultar la documentación existente en la empresa, que el dinero se recibió y se ingresó en la cuenta de la empresa, se hizo todo lo posible por conseguir que prosperara el proyecto urbanístico, sin éxito, desconociendo si cuando se ingresó la suma mencionada, el 10/10/05, la cuenta estaba en saldo negativo, ya que en aquella fecha no era todavía administrador.

Tras una prórroga, por las dificultades administrativas, finalmente se rescindió el contrato el 31/12/09 ante la imposibilidad de seguir adelante con el proyecto, añadiendo el acusado que no se devolvió el importe de la suma entregada porque Luvirr les debía más dinero en aquel momento de otros proyectos, sin que Luvirr se lo reclamara, por lo que a él le consta, no intentando ejecutar tampoco el aval bancario que se había constituido en garantía de la devolución de dicha cantidad. Dijo que él se hizo cargo de la administración de la empresa Barcelona Investments en octubre o noviembre de 2010, decidiendo, en enero de 2011, la entrega al Banco de Santander de los terrenos adquiridos para el proyecto como dación en pago de la hipoteca contraída y pendiente de pago. También explicó que después se interpuso la querella y por su parte instaron un arbitraje, en el que el laudo les quitó la razón por lo que pagaron, pues la empresa tiene actividad y bienes.

El legal representante de Luvirr S.A., Leon , coincidió en la descripción del contrato suscrito por las partes, la entrega de la suma referida, así como la prórroga posterior, sabiendo que después de la extinción del contrato las fincas fueron entregadas al Banco de Santander, ignorando el motivo, si bien más adelante reconoció que fue porque no se había pagado la hipoteca. Dijo que le habían reclamado el dinero no estando seguro si fue al Sr. Jose Miguel o al acusado. Luego dijo que la reclamación se hizo en el laudo. Explicó que no se ejecutó el aval bancario porque tenía otros temas con Indalecio relativos a tres operaciones, una en Mont-rás, otra en San Feliu y la tercera en Gavà, confiando en llegar a un arreglo entre ellos, habiendo cobrado en la actualidad todo lo que se les debía. Reconoció que no había firmado ningún documento con el acusado, que Barcelona Investments inició la ejecución de la obra, comprando las fincas y vallándolas, pero que hubo problemas, como también los hubo respecto de la finca de Mont-rás.

SEGUNDO.- Autoría y calificación jurídica.

De la documentación que obra en las actuaciones, procedente del Registro Mercantil, y de las manifestaciones del acusado no contradichas se deriva que el nombramiento del acusado David como administrador de Barcelona Investments tuvo lugar a finales del mes de octubre de 2010.

La extinción del contrato suscrito entre las partes implicadas se produjo el mes de diciembre de 2009, según el escrito de acusación, siendo en este momento cuando surgió la obligación de devolución de la cantidad entregada en depósito y, consecuentemente, en la tesis de la parte acusadora, se produjo la apropiación de dicha suma por la obligada a devolverla, Barcelona Investments. En esa fecha el acusado David no era administrador de dicha mercantil, ni consta que tuviera cargo alguno en la misma ni que haya participado en la decisión de no devolver esta cantidad. Este argumento es suficiente, a nuestro juicio, para excluir la responsabilidad penal del mismo por el delito de apropiación indebida del que viene acusado.

Además, no estimamos suficientemente acreditado el elemento subjetivo de este delito, esto es, el ánimo de apropiación o de distracción de la suma recibida dándole otro destino que el pactado, en este caso, su devolución.

La redacción de la cláusula antes transcrita, en la que se describe la entrega de la cantidad de 216.300 euros y su finalidad de depósito en garantía del buen fin de la operación de compromiso de compraventa suscrita entre ambas partes, no deja lugar a dudas sobre su condición de título idóneo para poder dar lugar al delito que se imputa, puesto que de forma clara se especifica su doble condición, de pago a cuenta del precio o de depósito a devolver, en función de que se cumplieran o no las condiciones suspensivas pactadas en el contrato de compromiso de compraventa. Las condiciones suspensivas no se cumplieron, por ello se extinguió el contrato, luego la cantidad entregada conserva su condición pactada de depósito en garantía y debía de ser devuelta, lo que no se produjo, conformando esta conducta el delito de apropiación indebida.

Ahora bien, está consolidada la doctrina jurisprudencial que entiende que en supuestos de relaciones jurídicas complejas entre las partes, la existencia del delito requiere acreditar que existe una previa liquidación de cuentas ( STS 16/09/03 , 27/06/03 y 27/12/02 ), lo que solo puede operar cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras. Se ha afirmado que no puede llegarse a la apropiación indebida por la simple vía de la liquidación de cuentas, que pertenece a la jurisdicción civil ( STS 22/10/02 ) y que no existe el delito si es preciso efectuar alguna clase de rendición de cuentas porque la regla cuando hay entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria ( STS 142/07 de 12/2 y de 21/07/00).

En el presente caso, la versión del acusado manifestando que no se devolvió el dinero porque Luvirr debía dinero a Barcelona Investments con ocasión de la operación de los terrenos de Mont-rás, viene corroborada por las manifestaciones del representante de Luvirr, quien reconoció que existían varias operaciones en curso entre las partes, con el entonces administrador Indalecio , razón por la que no se ejecutó el aval bancario previsto en garantía de la devolución de la suma en disputa, porque pensaban poder llegar a un arreglo en relación a todos los asuntos pendientes, reclamando la devolución de la suma cuando se formuló de contrario el laudo arbitral.

Consta unido a las actuaciones la demanda de laudo arbitral en la que puede constatarse que Barcelona Investments reclama a Luvirr la cantidad de 805.420 euros, o 1.021.720 euros en caso de tener que devolver 216.300 euros (la cantidad que se reclamaba en esta querella), más intereses legales y gastos, lo que confirma la existencia de relaciones comerciales entrecruzadas y recíprocas reclamaciones.

Una vez resuelto el laudo en contra de las reclamaciones de Barcelona Investments, el acusado, en representación de la misma, devuelve a Luvirr la suma reclamada. Tal actuación pone de manifiesto que no existía intención de apropiación o distracción de la suma reclamada, sino la legítima defensa de sus expectativas comerciales, siendo también de destacar que la adjudicación en pago de las fincas objeto del contrato, entregadas al banco de Santander como dación en pago de la hipoteca impagada, que se citaba en la querella como dato que evidenciaba la mala fe del querellado y conformaba un delito de insolvencia punible, ha sido descartado por el Ministerio Fiscal como tal delito en su escrito de acusación, asumiendo la conveniencia y necesidad de dicha operación para no continuar agravando la situación de la mercantil con unos intereses que se seguían devengando.

Por todo ello concluimos que no ha quedado acreditada la intervención del acusado en la apropiación indebida que se le imputa y también que no ha existido dolo de apropiación o distracción en su conducta por existir deudas recíprocas entre las partes que le llevaron a pensar razonablemente que podía ejercitar un derecho de retención, a cuyo efecto instó el correspondiente procedimiento para la liquidación de tales deudas, asumiendo el resultado contrario a sus intereses y devolviendo seguidamente la cantidad en cuestión.

Procede, en consecuencia, su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a David del delito de apropiación indebida del que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares que hubiera acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.