Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1119/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0020158

Procedimiento Abreviado 1119/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4729/2013

SENTENCIA Nº 316/2015

ILMOS. SRES.

D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 1119/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, y seguida por el trámite de Diligencias Previas Proc. Abreviado 4729/2013 por el delito de Contra la salud pública, contra:

- Isidro , con NUM000 ; nacido el NUM001 /1973 en ESPAÑA, hijo de Marcelino y de Ángela .

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. INES TASCON HERRERO, y defendido por la Letrada Dña. ARANTZAZU DOMINGUEZ BEJARANO.

- Celestina , con NUM002 ; nacida el NUM003 /1968 en ARMINIA QUINDIO-COLOMBIA, hija de Segundo y de Eva .

En prisión por esta causa desde el día 18/08/2013.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSEFA SANTOS MARTIN y defendido por la Letrada Dña. MARIA DOLORES VALLE GARRIDO.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de la causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de Contra la salud pública, de los que consideró responsables, en concepto de autores, a los acusados, concurriendo en la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8° del Código Penal ; en el acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó las siguientes penas:

.- para la acusada Celestina la pena de seis añosde prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 60.000 €;

.- para el acusado Isidro la pena de cuatro añosde prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 60.000 €.

Interesó, asimismo, el comiso de la droga y costas.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

El día 18 de agosto del año 2013 Celestina se encontraba disfrutando de un permiso penitenciario que le había sido concedido por encontrarse en régimen de tercer grado en el contexto del cumplimiento de una condena a pena de siete años de prisión impuesta en Sentencia de 16 de junio de 2011 por delito contra la salud pública.

Encontrándose en esa situación, de disfrute de permiso, unos días antes del día 18 sobre el 15 ó 16 de agosto, Celestina acudió al locutorio 'Ciber Extrem', sito en la calle Valencia número 17 de Getafe.

En el locutorio se encontró con un conocido, Isidro , quien le propuso hacer un transporte de droga, sin especificar el lugar al que debería llevarla, ofreciéndole 1000 € al comienzo de la operación y otros 1000 € si la operación resultaba exitosa. Celestina aceptó, y en ese locutorio le dio la documentación personal a Isidro para que éste hiciera una copia, marchándose del locutorio Isidro al objeto de copiar la documentación personal de Celestina , y comprar una faja en la que pudiera esconderse la droga que Celestina debía transportar a un lugar que todavía ella no conocía en aquel momento. Después de hacer cada una de las gestiones, Isidro volvía al locutorio y se entrevistaba con Celestina .

Conforme a lo acordado entre los dos, Isidro sacó un billete de vuelo de la compañía Swiss Internacionales Air Lines NUM004 con destino a Zurich (Suiza), lugar al que Celestina debía transportar la droga, aunque el lugar de destino todavía no fue conocido por la citada acusada hasta poco tiempo antes de la hora del vuelo.

Ambos acusados quedaron en un hotel próximo al aeropuerto en el centro comercial 'Xanadú', hotel al que en la mañana del 18 de agosto Isidro fue a recoger a Celestina , entregándole la faja en la que se iba a esconder la droga, y enseñándole como debía colocársela.

No es hasta que van los dos en el coche desde el hotel hasta el aeropuerto cuando Isidro le dice a donde se dirige, es decir a Zurich.

Ambos acusados se dirigieron entonces a la T2 del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, y Celestina acudió a los aseos, lugar en el que se colocó la faja que contenía la droga.

Isidro acompañó a Celestina hasta el control policial de acceso a la terminal del aeropuerto, momento en el que al levantar sospechas Celestina fue apartada para realizar un cacheo, lo que observó Isidro , quien salió a toda prisa del aeropuerto hasta llegar al vehículo en el que habían ido ambos y que había dejado estacionado en el parking del aeropuerto, Seat León .... JRG , vehículo que fue grabado por las cámaras de seguridad del aeropuerto cuando abandonaba el acusado Isidro dicho aeropuerto en el citado vehículo.

La faja facilitada por Isidro , que portaba Celestina , tenía oculta cocaína con un peso neto de 500 g y una riqueza del 30%, es decir, 150 g. Su valor podría haber alcanzado en el mercado 22.365 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar los acusados en el transporte de la droga (150 gramos de cocaína pura) desde España hasta Zurich, para su distribución en aquel país. A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

El delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (castigado con prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

SEGUNDO.-Participación y prueba de cargo.

Del mencionado delito son autores los dos acusados, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, concurriendo en la persona de la acusada Celestina la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal , al constarle una condena previa por delito de similar naturaleza impuesta en sentencia de fecha 16 de junio de 2011 , ya mencionada.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en el plenario en el presente caso ha sido múltiple y se va a analizar a continuación.

En primer lugar debe hacerse referencia a la declaración de la propia acusada, quien declaró en el plenario que la persona que le proporcionó la faja era Isidro , quien le había entregado 1000 €, con la promesa de entregarle otros 1000 € a la vuelta del viaje.

La acusada, como se dice, declaró con todo lujo de detalles que fue Isidro el que le propuso ya desde el locutorio en el que se vieron hacer ese viaje, entregándole ese dinero, aunque matizó en el juicio que ella pensaba que lo que iba en la faja eran cremas y no droga, declaración que se entiende lógica en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero que desde luego con un criterio mínimo de lógica no puede admitirse, pues es evidente que el transporte de cremas hasta un país en el que pueden adquirirse por un precio similar al del mercado español no tiene ningún sentido. Si ello se pone en relación con la verdadera naturaleza de la sustancia que transportaba la acusada, naturaleza que está acreditada la causa a través de la prueba pericial de farmacia obrante a los folios 138 a 140 de la causa, (que se introdujo mediante prueba documental en el plenario, por no haber sido impugnada por ninguna de las partes) el Tribunal necesariamente debe llegar a la conclusión de que la acusada conocía perfectamente la naturaleza de la sustancia que transportaba, siendo además a este respecto relevante el hecho de que en el día de los hechos estaba disfrutando de un permiso penitenciario en el seno del cumplimiento de una condena previa por un delito de tráfico de drogas.

La acusada declaró de forma pormenorizada al respecto en el plenario, manifestando incluso que no le había parecido raro que le ofreciera dinero Isidro por transportar cremas. Efectivamente también la acusada añadió que ella estaba en ese momento en tercer grado y tenía obligación de regresar el día 20 al centro Cristina Aldecoa. Manifestó que no le pareció extraño que Isidro le pagara 2000 € por llevar unas cremas a Suiza, añadiendo que no le pareció raro porque le conocía, así como también que fue Isidro el que pagó el hotel y el billete de avión.

En definitiva, la declaración de la acusada en el plenario se entiende por el Tribunal absolutamente veraz y acorde con la realidad, valorada esta veracidad a través del principio de inmediación, y también por su coherencia interna en relación con el todo el relato que contiene dicha declaración, y por su coherencia externa, al ponerse en relación dicho relato con otros elementos externos a la propia declaración. En este sentido debe recordarse que en el plenario declaró la titular del locutorio en que ambos se habían encontrado, doña Clara , quien manifestó que sobre el 15 ó 16 de agosto recordaba que la acusada visitó el locutorio y que se citó con un chico; se vieron allí en el locutorio. La testigo en el plenario vio al acusado y reconoció que era el chico que se entrevistó con la acusada en su locutorio. Él hizo una llamada desde el locutorio, se marchó, volvió a por la acusada mientras ella permanecía en el locutorio, él se marchó y después regresó a por ella, pasarían unos quince a veinte minutos y después de una media hora trajo unas cosas de aseo y le dijo que le había resultado trabajoso; después se fueron y apareció con cosas de aseo personal. La propia testigo le manifestó a la acusada que tuviera cuidado.

Esta declaración coincide con el testimonio de la acusada cuando manifestó en el plenario que habían concertado la operación de transporte en el propio locutorio, que fue allí donde el acusado le pidió su carnet de entidad y su pasaporte, y que el acusado Isidro fue en ese momento a buscar y a comprar una faja para esconder la sustancia que debía ella transportar. Incluso la propia acusada manifestó donde había comprado el acusado la faja, mientras ella se encontraba en el locutorio, en una tienda cercana que se llama 'Pilatos', añadiendo la acusada que Isidro entró y salió varias veces del locutorio llevando en su poder la documentación de la propia acusada.

El testimonio de la testigo como se dice ratifica el contenido de la declaración de la propia acusada, y este testimonio debe ser puesto también en relación con otra testifical obrante en autos, y es el de la Guardia Civil con carnet profesional NUM005 quien manifestó en el plenario que fue requerida por los vigilantes de seguridad para una comprobación de imágenes. Analizó las imágenes porque la persona a la que se detuvo iba acompañada, hizo el seguimiento de esa persona, y comprobó el número de matrícula y por la base de datos de la DGT fue como le identificaron, además de las fotografías que obran unidas a la causa, y que pudo manejar; efectivamente consta como documental las fotografías tomadas por las cámaras de seguridad del aeropuerto, que fueron las fotografías que la propia testigo manejo para realizar la identificación.

Por lo demás, también declararon en el plenario la Vigilante de Seguridad NUM006 , quien manifestó que cachearon a la acusada y detectaron un bulto a la altura del estómago solicitando la presencia de la Guardia Civil. Se inspeccionó a la acusada y se vió que llevaba debajo de la ropa una faja. Llamaron a la Guardia Civil y los agentes requeridos recogieron el bulto. Ratificando la anterior declaración declaró en el plenario el Guardia Civil con carnet profesional NUM007 , quien manifestó que fue requerido por Vigilantes de Seguridad porque habían interceptado a una pasajera con destino a Zurich que podría llevar un paquete sospechoso, les requirieron para el cacheo a las vigilantes que son mujeres tras el biombo, esperaron, y cuando descubrieron que llevaba un paquete se metió el paquete en la máquina de rayos y se vió que era polvo condensado que podría ser droga, por lo que se practicó el narcotest y dio positivo a la cocaína. En similares términos declaró el Guardia Civil con carnet profesional NUM008 .

En todo momento a lo largo de la causa, y también en el propio plenario Isidro , ha negado que hubiera participado en el transporte de la droga que realizaba la otra acusada, Celestina ; pero las declaraciones de la acusada han sido claras y meridianas al respecto, absolutamente veraces a juicio de este Tribunal por su propia espontaneidad y verosimilitud. La defensa del acusado ha intentado acreditar que había una mala relación entre el acusado y su esposa y la acusada trataba de perjudicarle debido a esa mala relación; se trata de alegaciones que se entienden lógicas en el contexto del legítimo ejercicio del derecho a la defensa, pero que no han quedado acreditadas en absoluto. La titular del locutorio ha ratificado puntualmente el contenido de la declaración de la acusada, quien ha sido explícita y ha relatado con todo lujo de detalles cómo fue el propio Isidro el que la propuso realizar el viaje, le pagó los gastos, le entregó 1000 €, y le prometió que le entregaría otros 1000 € a la vuelta del viaje, viaje cuyo destino la propia acusada desconocía hasta el momento en el que, en la misma mañana del día 18, Isidro le manifestó a dónde iba, es decir, le dijo que iría a Zurich.

Se ha practicado contra este acusado, como se ha explicitado a lo largo de todo este apartado, prueba de cargo que debe entenderse más que suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia, así como también con relación a la otra acusada a la que incluso se le ocupó la droga ya referida.

Es por ello que procede la condena de ambos acusados como autores de un delito contra la salud pública.

TERCERO.- Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior'.

B) Caso enjuiciado.

Por tanto, en el presente caso la pena base señalada al delito oscila entre 3 y 6 años de privación de libertad pena que debe imponerse en el caso de Celestina en su mitad superior por concurrir la agravante de reincidencia (art. 66.1.3ª). El mínimo de ésta mitad superior (que oscila entre 4 años, seis meses y un día y 6 años) es 4 años, seis meses y un día, pena pues que corresponde imponer en este caso.

A su vez, para Isidro no concurren agravante específica, pero el Tribunal entiende que se aprecia en su conducta un especial injusto consistente en servirse de la otra coacusada para, permaneciendo atrás de la primera línea de comisión del delito, conseguir la impunidad. La conocida doctrina del 'hombre de atrás'. Este especial injusto hace que deba ser impuesta una pena que no es la del mínimo señalado anteriormente. El Ministerio Fiscal ha interesado pena de 4 años de prisión, pena que procede en el presente caso por los motivos expuestos.

Multa.

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

Penas accesorias:

El art. 55 del Código Penal señala que: 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para elejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

Respecto de la pena de multa, debe considerarse el tanto al triplo que señala el artículo 368 del Código Penal , partiendo de la valoración que consta en autos de la droga objeto del delito. En el presente caso la droga está tasada en 22.365 €. La pena de multa va del tanto al triplo. El Ministerio Fiscal ha interesado 60.000 €. Este Tribunal entiende que respecto de Celestina , en la que concurre la agravante de reincidencia, procede la imposición del duplo del importe del valor de la droga, es decir 44.730 €, con arresto sustitutorio de 15 días para caso de impago. A su vez, y teniendo en cuenta la pena que se impone al otro acusado, Isidro , la pena de multa se fija en 30.000 €, toda vez que no se le ha impuesto por las razones ya justificadas el mínimo de dicha pena. Este caso con arresto sustitutorio de 10 días para caso de impago.

En ambos casos procede la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Costas.

Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Celestina , y Isidro , como autores de un delito contra la salud pública, ya calificado, concurriendo en la acusada Celestina la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

.- a Celestina cuatro años, seis meses y un día de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 44.730 €, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

.- a Isidro cuatro años de privación de libertad, con la misma inhabilitación especial, y multa de 22.365 € con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la sustancia incautada.

Con expresa condena al pago de las costas del proceso.

Abónese, el tiempo que por razón de esta causa ha estado privado de libertad, sino fuera ya de abono en otra.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.