Sentencia Penal Nº 316/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 350/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO HRN
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0005143
ROLLO DE APELACION 350/15
PROCEDENTE DE JUZGADO PENAL Nº 33 DE MADRID
JUICIO ORAL 480/14
SENTENCIA Nº 316/2015
Ilmo/as Sres/as.
Dª Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
D. José María Casado Pérez
En Madrid a treinta de abril de 2015
VISTOS en segunda instancia, por la sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, los
presentes autos de Juicio Oral 480/14, procedentes del Juzgado Penal nº 33 de Madrid, por presunto delito
de lesiones en el ámbito familiar en concurso con un delito de quebrantamiento de condena, contra Sixto
, representado por la procuradora Dª. Mª Llanos Palacio García, y defendido por la letrada Dª. Eva Herrero
Prieto.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Ha ejercitado la acusación particular Blanca , representada por la procuradora Dª. Mª Eugenia García
Alcalá, y asistida por la letrada Dª. Felisa Carlota Vives del Rio.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª Teresa Arconada Viguera

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal, se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2014 , con los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El día 16 de noviembre de 2013 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid en las Diligencias Urgentes nº 246/13 (después inhibidas al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid) dictó auto en virtud del cual adoptaba la orden de protección solicitada y prohibía a D. Sixto aproximarse a su pareja sentimental, Dª Blanca , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuentase a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio hasta que recayera resolución definitiva que pusiera fin al procedimiento, siendo requerido para su cumplimiento ese mismo día.



SEGUNDO.- El día 23 de enero de 2014, con conocimiento de tal resolución judicial, D. Sixto , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, acudió al domicilio de Dª Blanca sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid y permaneció en el mismo hasta el día siguiente, momento en que se personaron allí agentes de la Policía Nacional que le obligaron a salir de dicho domicilio, sin que haya quedado acreditado que el día 23 D. Sixto cogiera del cuello a Dª Blanca , ni que la abofeteara, ni que le arrancara un pendiente de la oreja derecha, ni que le dijese 'te voy a matar, hija de puta, te voy a prender fuego, en mi casa no entra nadie más', ni que sacara del domicilio los efectos personales de ella, ni que después, la cogiera por el cabello y la arrastrara por el suelo hasta ser apartado por terceras.



TERCERO.- D. Sixto ha permanecido privado de libertad por estos hechos desde el día 24 de enero de 2014 y en prisión provisional desde el día 26 de enero de 2014 hasta el día 21 de marzo de 2014, fecha en la que fue puesto en libertad por auto de la sección 27 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, con imposición de dispositivo telemático de detección de proximidad.

Y cuyo fallo es del literal siguiente: Que debo condenar y condeno a D. Sixto como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de prisión por tiempo de 7 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a D. Sixto del delito de lesiones en el ámbito familiar previsto en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal del que venía siendo acusado.

D. Sixto deberá abonar la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio las restantes.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Sixto , en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y en su caso sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado Penal y que en su lugar se dicte otra que aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , de intoxicación etílica, y la atenuante muy cualificada del artículo 21.7 del CP al concurrir el consentimiento y provocación de la víctima, debiendo reducirse la pena en dos grados.

Partiendo de la base del reconocimiento por el acusado que acudió al domicilio de su ex pareja pese a la existencia de la orden de protección, y conociendo que no se podía acercar a la misma, no cabe duda de que la conducta del acusado reúne los requisitos del tipo penal por el que se le condena.

La defensa considera que en la conducta del acusado concurren dos circunstancias que atenúan la responsabilidad penal.

Señala como primera circunstancia el hecho de que el acusado actuó bajo un estado de intoxicación por consumo de cervezas y ansiolíticos que le impedían recordar lo que sucedió.

Se alega en el recurso que la propia denunciante dice que el acusado estaba ebrio y que tras lo sucedido no se acordaba al día siguiente de nada. Esta afirmación tan rotunda que se realiza en el recurso no coincide con lo dicho por Blanca en el acto del juicio oral, puesto que la misma a preguntas de la magistrada de lo penal, lo que da a entender es que la falta de memoria podía ser fingimiento, y en cuanto al estado en el que se encontraba por la noche, lo que la testigo dice es que podía haber bebido pero ella considera que se enteraba de lo que estaba haciendo, y además el hecho de ingerir bebidas alcohólicas no implica que el consumidor tenga disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas.

Las manifestaciones sobre elevadas cantidades de alcohol que dice el acusado haber ingerido carecen de cualquier tipo de corroboración, más allá de sus manifestaciones, pues cuando fue visto por el médico forense ya no presentaba ninguna sintomatología de consumo de sustancias.

Por lo tanto no existe prueba alguna que acredite de forma fehaciente que el acusado se encontrara bajo la influencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, que mermaran su capacidad intelectiva o volitiva o ambas.

En segundo lugar solicita la apreciación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con aquellas atenuantes del art. 21, como muy cualificada en relación con el comportamiento de la victima de consentir reanudar el contacto con el acusado.

Hay que decir que en contra de lo dicho en el recurso a las 10:49:21 se le pregunta a Blanca si ha tenido conversaciones o ha enviado mensajes al acusado dice taxativamente que no, es cierto que hay comunicaciones entre ellos por teléfono, pero al no conocer el contenido de las mismas, no se puede decir que las mismas impliquen la autorización de Blanca para reanudar la relación. Es más lo sucedido el día 23 de enero de 2014 incide en la idea contraria.

Obviando este hecho, es decir que la testigo Blanca , no dice en el juicio que consintiera la reanudación de su relación con el acusado durante la vigencia de la orden de protección, hay que señalar, que ni en el caso de que esta hubiera consentido, concurriría en la conducta del acusado una atenuante analógica, de no sabemos qué, pues las atenuantes analógicas deben estar en relación con alguna de las circunstancias atenuantes que recoge el artículo 21 del Código Penal , sin que sea suficiente una mención a las eximentes incompletas que hacen referencia a impulsos exteriores que inciden en la conducta del agente, como la legítima defensa o estado de necesidad.

El Tribunal Supremo ha dicho: 'para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 )'. ( STS 16-12-2013 ).

En el caso de autos la propia indeterminación de la apelante al establecer los términos de la analogía que solicita aplicar, pues no hace referencia a una atenuante o eximente incompleta concreta, impide la realización de cualquier ponderación de su petición.



SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sixto , frente a la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado Penal nº 33 de Madrid , en el juicio oral 480/14, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.