Sentencia Penal Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 14/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03031-43-1-2011-0019381
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000014/2015- -
Dimana del Nº 000039/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BENIDORM
SENTENCIA Nº 000316/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
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En Alicante a veintiuno de julio de dos mil dieciséis
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 11 y 20 de Julio de 2016, por la Audiencia Provincial,
Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción de Benidorm núm. 3, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra los acusados
Carlos Ramón , con DNI núm. NUM000 , natural de Fuenlabrada, nacido el día NUM001 /1992, hijo
de Juan Pablo y de Fátima y vecino de Fuenlabrada, sin antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa de la que estuvo privado únicamente el día 3/09/11, representado por el Procurador Dª. Mª
Dolores Such Muñoz y defendido por el Letrado D. Armando Palmerín Amicis; y Armando , con NIE Nº
NUM002 , natural de la República Democrática del Congo, nacido el día NUM003 /1992, hijo de Cipriano y
Milagros , y vecino de Móstoles, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que
estuvo privado únicamente el día 3/09/11, representado por el Procurador Dª. Mª Eugenia Moreno Fuentes y
defendido por el Letrado D. Armando Palmerín Amicis; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo/a. Sr/a. Juan Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente

la Iltma. Sra. Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistradada de esta Sección Tercera, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuesto delito contra la salud pública, en las que aparecían como denunciados los ya dichos, Diligencias en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplido este trámite, se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa que también evacuó el de calificación y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por este Tribunal, se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la vista del juicio el día 11 de julio de 2016 y la continuación el día 20 del indicado mes, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de su abogado defensor.



TERCERO.- El MINISTERIO FISCAL calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de delito contra la salud publica previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , y reputando en concepto de autores a los inculpados y no estimando concurrentes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitó se les condenase a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa del tanto al triplo del valor de la droga, comiso de las sustancias incautadasy costas.



CUARTO.- La DEFENSA de los referidos inculpados solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

I I. HECHOS PROBADOS Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: que Carlos Ramón , español con DNI nº NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y sin antecedentes penales, y Armando , natural de República del Congo, indocumentado, mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos y sin antecedentes penales, sobre las 07:35 horas del día 03/09/2011, mientras se encontraban en la calle Lepanto de la localidad de Benidorm, entregaron a Landelino un envoltorio, a cambio de la cantidad de 50 euros, envoltorio que contenía una sustancia polvorienta que tras ser analizada resultó ser 0,475 g de cocaínay cuya pureza no ha sido determinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Entiende la Sala que esa entrega de la sustancia no constituye el delito de tráfico de drogas que se imputa a los acusados por ausencia de antijuricidad del hecho. En efecto, se desconoce el grado de pureza de la cocaína entregada pues no se recoge en el informe toxicológico el porcentaje de cocaína presente en la muestra analizada, lo que impide afirmar, en contra del reo, que lo entregado fuera susceptible de entrañar un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública.

Así lo han reconocido numerosas sentencias del Tribunal Supremo entre las que se encuentran las de 29 mayo 1993 , 27 mayo 1994 , 12 Sep. 1996 , 22 de Sep. 2000 , 11 Dic. 2000 , 9 de julio de 2001 y 10 Dic.

2001 . En todas ellas el Alto Tribunal llega a la conclusión de que cuando la cantidad de droga transmitida (teniendo en cuenta su pureza) resulta insignificante, la conducta carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Como ha dicho la STS 2ª, de 11-05-2002 , 'Al no concurrir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar un consumo compartido, no cabe por tal cauce estimar inaplicable el art. 368 del CP pero debe considerarse indebidamente aplicado tal precepto sustantivo penal, por la insignificancia de la droga transmitida, de conformidad con la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29.5.93 , 27.5.94 , 12.9.96 , 772/96 de 28.10 , 33/97 de 22.1 , 1889/2000 de 11.12 , 1944/2000 de 18.12 que considera no comprendido en el tipo del art. 344 del CP. de 1973, y del 368 del CP. de 1995 , la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece. En la citada sentencia de 12.9.94 , se reputaron cantidades insignificantes, cuarenta miligramos y 50 miligramos de heroína, en la de 28.10.96, 60 miligramos de la misma sustancia, en la de 26.197, 20 miligramos del mismo estupefaciente, en la de 11.12.2000, 20 miligramos de crack, la de 18.12.2000, se refirió a diez papelinas de heroína, sin constancia de su peso y pureza, y la de 10.12.2000, se refiere a una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso. Pues bien, la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en un envoltorio de heroína, con un peso total de 438 miligramos y una pureza del 8,4%, por lo que el peso de la heroína neta ascendía a 37 miligramos, y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del Código penal '.

En el caso sometido a nuestra consideración, se ha de insistir, la ausencia del dato esencial del grado de pureza de la cocaína para determinar la aptitud de los 0,475grs de sustancia entregada para poner en peligro la salud, determina que haya de considerarse no probado que la misma alcanzara, por su insignificancia, dicha aptitud lesiva, por lo que la conducta de losacusadosresulta impune.



SEGUNDO.- Son de declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general y pertinente aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos Ramón Y Armando , del delito por el que se les acusa, con declaración de oficio de las costas causadas y quedando sin efecto todas las medidas adoptadas contra los mismos.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.

FRANCISCA BRU AZUAR. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.