Sentencia Penal Nº 316/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 392/2017 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

N.I.G.:28.079.43.1-2015/0395043

Procedimiento Abreviado 392/2017

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 7070/2015

SENTENCIA Nº 316/2017

ILMOS/AS. SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION SEGUNDA

Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCÍA

En Madrid, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 4984/2015, rollo de Sala 392/2017, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados:

Eugenio , mayor de edad, nacido en Colombia el día NUM000 de 1978, hijo de Hilario y de Inés , con NIE nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de octubre 2015, tras haber sido detenido el día 23 de octubre de 2015, representado por la Procuradora Dª. Virginia Camacho Villar, y defendido por el Letrado D. Daniel Montes Sequera

Marino , mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 de 1982, hijo de Romualdo y de Raquel , con DNI nº NUM003 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales no computables en esta causa, y en libertad provisional por esta causa desde el día 17 de febrero 2016, tras haber sido detenido el día 16 del mismo mes y año, representado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Jesús Lobillo Recio

El juicio ha tenido lugar el día 26 de abril de 2017 y han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Ana García Merino y los acusados mencionados con las asistencias letradas antes identificadas. Es Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCÍA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Del mencionado delito son responsables, en concepto de autores, ambos acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado las penas de 5 años y 10 meses de prisión, multa de 250.000 euros. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

La defensa de D. Marino , en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa de D. Eugenio solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente para el caso de condena interesó que se aplicara la concurrencia de la atenuante muy cualificada en virtud de artículo 21 y 2 del CP por su acreditada adicción a sustancias estupefacientes, solicitando la imposición de la pena interesada por el Ministerio Fiscal reducida en dos grados.

SEGUNDO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido de solicitar la imposición al acusado D. Eugenio de la pena de cinco años de prisión, manteniendo el resto de conclusiones y elevándolas a definitivas.

La defensa de D. Marino elevó sus conclusiones a definitivas.

La defensa de D. Eugenio modificó sus conclusiones en el sentido de entender que concurre la atenuante como muy cualificada del art. 376 del C.P ., por la colaboración de su cliente, y subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.4, de confesión tardía de los hechos, por lo que solicita la imposición de un año y medio de prisión.

PRIMERO.- SE CONSIDERA PROBADO, que los acusados Eugenio , mayor de edad, nacido en Colombia el día NUM000 de 1978, con NIE nº NUM001 , sin anteceden-tes penales, y Marino , también conocido por el apodo ' Corretejaos ', mayor de edad, nacido en Madrid, el día NUM002 de 1982, con DNI nº NUM003 , con antecedentes penales no computables en esta causa, puestos de mutuo acuerdo y con el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se concertaron para recibir, procedente de Callao (Perú), un alijo de cocaína.

Desde Callao (Perú) se remitió un paquete postal cuyo destinatario era Casimiro con domicilio en DIRECCION000 NUM004 - NUM005 28015 Madrid, figurando como remitente Florian , envío amparado en el documento de cargo número NUM006 , con un peso bruto declarado de 2.000 gramos; una vez depositado este paquete en el almacén de Correos del recinto de la Aduana del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, el día 14 de octubre de 2015 fue examinado por rayos X por parte de la Guardia Civil de la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana mencionada que detectó la presencia de sustancia posiblemente estupefaciente realizando análisis con el reactivo narco-test que dio resultado positivo a cocaína.

Una vez solicitada y obtenida autorización judicial por auto de 15 de octubre de 2015 para la circulación y entrega controlada del paquete remitido con número de envío NUM006 y como quiera que la dirección de destino del paquete, DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 , 28015 Madrid, resultó inexistente, dicho paquete quedó depositado para su retirada en la Oficina de Correos sita en la calle Guzmán El Bueno 86 de Madrid, organizándose un dispositivo de vigilancia policial.

SEGUNDO.-El día 23 de octubre de 2015 en torno a las 12:20 horas, los acusados se dirigieron a dicha oficina postal, permaneciendo Marino en el exterior realizando funciones de vigilancia, mientras que Eugenio accedió al interior de la oficina, llevando el resguardo para la recogida del paquete y una autorización manuscrita a nombre de Casimiro a favor de Eugenio en la que estaba fotocopiado un DNI a nombre de Casimiro , documento que fue elaborado utilizando el soporte auténtico del DNI del acusado Marino , y respecto del que exclusivamente se habían modificado los datos relativos al nombre y dos apellidos y al número del documento nacional de identidad, haciendo constar en la fotocopia como titular del documento a Casimiro , con DNI nº NUM007 , manteniendo la fotografía de Marino y el resto de información escrita de su DNI original; autorización y alteración de la información contenida en la fotocopia del DNI presentado para la retirada del paquete, que fue ideada conjuntamente por ambos acusados.

Una vez en el interior de la oficina de Correos, Eugenio entregó ambos documentos, resguardo de recogida de paquete y autorización de retirada, firmando a continuación la hoja de recepción del paquete y una vez éste en su poder, cuando se disponía a abandonar Correos fue interceptado y detenido por agentes de la Guardia Civil, mientras que Marino al apercibirse de la intervención policial abandonó el lugar.

TERCERO.-Por auto de 23 de octubre de 2015 se autorizó la apertura del paquete con número de envío NUM006 que contenía un total de siete bolsas de tela en cuyo interior se localizaron nueve envoltorios con sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 940 gramos (104, 104, 100, 106, 104, 104, 100, 114 y 104 gramos) y una pureza del 74,4%, lo que equivale a 699,36 gramos de cocaína pura.

Todas las sustancias intervenidas estaban destinadas a su transmisión a terceros a cambio de precio y en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor aproximado de 100.000 euros.

El acusado Eugenio se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de octubre 2015, tras haber sido detenido el día 23 de octubre de 2015, y el acusado Marino , se encuentra en situación de en libertad provisional por esta causa desde el día 17 de febrero 2016, tras haber sido detenido el día 16 del mismo mes y año

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada

La prueba practicada en el acto del juicio oral consistió en: la declaración de los dos acusados, quienes comparecieron al acto del juicio oral.

Prueba testifical de los Agentes de la Guardia Civil Policía con número de carnet profesional: NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 .

Prueba Pericial del Agente de la Guardia Civil NUM012 .

Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid sobre análisis cuantitativo y cualitativo de las sustancias intervenidas (folios 701 a 704).

Informe del Puesto Principal de la Guardia Civil en Majadahonda sobre valoración sustancia intervenida, relativa al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 930 y siguientes).

Informe del Sajiad de fecha 2 de noviembre de 2016 y dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forenses de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2016, respecto de Eugenio .

Documental dando por reproducidos la totalidad de los folios que componen la causa.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba

En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que los acusados Eugenio y Marino , se concertaron e idearon el plan idóneo para recoger un paquete postal procedente de Callao (Perú) a sabiendas de que contenía cocaína, que iba destinada para su venta a terceros a cambio de precio.

A estos efectos, disponemos en primer lugar de la declaración del acusado Eugenio , quien en el acto del juicio, en síntesis, declaró que conocía al otro acusado y que el día 23 de octubre de 2015 fue a recoger a Correos un paquete, se puso de acuerdo con el otro acusado que fue quien le dijo que le enviaban un paquete y le pidió que si lo podía recoger diciendo que no pasaba nada, al declarante le pareció buena idea, necesitaba el dinero, le urgía y aceptó; fue preguntado en relación a su declaración en el Juzgado de Instrucción y aclaró que cuando dijo que se lo pidió Casimiro , se refería a Marino , que no conoce a Casimiro , fue el otro acusado quien le pidió que fuera el declarante a recoger el paquete, sabía lo que contenía el paquete, aunque no que era tanto, pensó que era un sobre cómo habían quedado y cuando vio que era una caja, automáticamente dijo que no; le iban a pagar 250 euros, hasta allí fue acompañado por Marino , fueron en coche, mientras el declarante entraba, Marino se quedó en el coche, cuando le detuvieron no intentó huir, Marino sabía que venía droga cuando le propuso la recogida del paquete, presentó para recoger el paquete el resguardo autorizado por Casimiro , un resguardo y una autorización, reconociendo los folios 66 y 69 de las actuaciones, que la autorización que llevó la hicieron juntos, aparece fotocopia del DNI con el nombre de la persona al que venía el paquete, Casimiro , la foto es la de Marino , lo confeccionaron juntos, en su móvil tenía el DNI del otro acusado porque se lo pasa para ver cómo lo modificaban, modificó la foto que le envió, le pidió el favor a una amiga, cambió el nombre y el número de DNI, que en los días anteriores alguna conversación telefónica pudo versar sobre la recogida del paquete, cuando se lo propuso lo hizo por teléfono, no le llegaron a dar los 250 euros, no sabe lo que le daban a Marino , el DNI de Marino era original no estaba falsificado, el otro acusado le dijo que lo tenía controlado y el declarante lo vio viable y que no iba a pasar nada, tenía mucha necesidad y, por último, explicó su situación personal y familiar.

El acusado Marino declaró, en resumen, que el 23 de octubre acompañó al acusado a la oficina de correos a recoger un paquete porque el otro acusado no tenía coche y le pidió que le llevara, aparcó, cogió el perro y paseó mientras entraba Eugenio a la oficina, el otro acusado le dijo que si le hacía un favor de prestarle su DNI que le iban a enviar ropa falsificada de Colombia para luego venderla aquí, le hizo un favor, el declarante tiene su trabajo y no le hacía falta hacer esas cosas, la ropa era para venderla en España, no sabe para qué necesitaba su DNI, es cierto que le mandó su DNI por whatsapp pero no sabía lo que había falsificado, no recibe el DNI falsificado con los datos de Casimiro , no tuvo intervención en la confección de la autorización, no conoce a Casimiro , le extrañó que el otro acusado le pidiera sus datos del carnet pero no pensaba que iba a falsificar nada, no le hizo ninguna pregunta, las conversaciones telefónicas que tuvieron entre ambos fueron por un perro, el declarante paseó al perro, no se quedó en el coche, no es cierto que cuando vio que detenían a Eugenio se marchara, en su declaración en comisaría mencionó hechos relativos a Germán que trabaja en la oficina de correos; su suegra de Perú a su mujer le manda muchos paquetes para su hija, se lo mandan a casa o donde trabaja su hermano para que lo recoja, a veces han tenido que pagar a Aduanas, los paquetes van a casa de sus padres, o a su casa o a casa de su hermana, él no va a recoger los paquetes, los recoge Germán , éste le dio una dirección para no pagar a Aduanas y se la dio a Eugenio , Germán le dio la dirección de la DIRECCION000 NUM004 ; además de facilitarle al acusado su DNI también le dio una dirección que a su vez Germán se la facilitó para que este hombre recogiera el paquete; por último explicó su situación personal, familiar, profesional y de consumo de estupefacientes.

Por tanto, la declaración de Eugenio , en su calidad de coacusado, reconociendo los hechos, constituye prueba de cargo y aunque Marino ha ofrecido otra versión de estos hechos alegando en definitiva que desconocía que el otro acusado fuera a recoger un paquete con droga, lo cierto es que la declaración del otro coacusado respecto a la participación de Marino en los hechos enjuiciados, también tiene valor de prueba de cargo, si bien en los términos que de forma pacífica y constante tiene reconocido el Tribunal Constitucional.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de Diciembre de 2005 lo siguiente: 'En relación con la suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, constituye doctrina reiterada de este Tribunal que dichas declaraciones caso de ser incriminatorias, no obstante su valoración legítima desde la perspectiva constitucional, dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Esto significa, en palabras de la STC 115/1998, de 15 de junio , F. 5, que «antes de ese mínimo [de corroboración] no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia» (por todas, entre las más recientes, SSTC 70/2002, de 3 de abril, F. 11 , o 55/2005, de 14 de marzo , F. 1).

Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba «sospechosa» ( STC 68/2001, de 17 de marzo , F. 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (por todas, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3).

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos confirman plenamente una declaración implica de modo necesario una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis efectuado caso por caso (por todas, SSTC 68/2001, de 17 de marzo, F. 5 , o 190/2003, de 27 de octubre , F. 5)'.

Y en el caso de autos aparece una declaración de Eugenio , sólida y uniforme, declaración en que reconoce su implicación en el delito, por lo que en ningún momento se auto exculpa. No existe animadversión hacia Marino , y la declaración de éste no resulta creíble porque es absolutamente inusual, salvo para fines ilícitos, que se permita el uso del propio documento nacional de identidad a un tercero, y menos cuando se mantienen simples vínculos de mero conocimiento, sin relación parental o de relevante amistad, relaciones que no existen entre ambos acusados tal y como declararon en el plenario y, además, en el caso de autos, todavía resulta más llamativo, no que se permita el uso del DNI, dado que su original no fue intervenido por la policía en el momento de la detención a Eugenio , sino que se envíe una fotografía por medio telefónico, perdiendo el dominio sobre los datos propios de identidad a partir del momento en que transmite ese soporte, facilitando su uso y/o alteración, siempre y cuando dicha cesión tenga finalidad delictiva, como ha sido en el caso presente.

Marino en el juicio oral reconoció que le extrañó que el otro acusado le pidiera sus datos del carnet pero no le hizo ninguna pregunta; a pesar de lo afirmado por Marino en el juicio, lo cierto es que antes de ir a recoger el paquete a la oficina de correos, no solo le envía al otro acusado, su DNI por medio telefónico, sino que habla con un tercero, Germán , no enjuiciado en estos hechos, aunque en su día tuvo en esta causa la condición de investigado, para que le facilite una dirección de Madrid, DIRECCION000 , para no pagar a Aduanas, dirección que de antemano Marino , cuando menos desconocía a quién correspondía, y que obviamente era exactamente la misma dirección que consta en uno de los documentos contenidos en el sobre obrante al folio 81 bis, que fueron entregados por Eugenio en la oficina de correos, en concreto en el resguardo de envío número NUM006 , siendo Marino quien a su vez facilitó esta dirección a Eugenio para que recogiera el paquete.

En definitiva, sin mediar vínculo parental o de amistad íntima, Marino le facilita su DNI a Eugenio para recoger un paquete, también le facilita una dirección totalmente extraña a ellos, que le ha dado un tercero para no pagar las tasas aduaneras, aeropuerto donde por cierto en esos momentos trabajaba Marino , dirección que coincide con la que consta en el documento de envío del paquete, y además, Marino acompaña a Eugenio a la oficina de correos, actos que, según sostuvo el acusado Marino eran para hacer un favor a Eugenio , y todo ello, según dijo en el juicio, vinculado a la recogida de un paquete de ropa falsificada, cuando se trata de elementos fácilmente disponibles para cualquiera en Madrid, y a pesar de todos esos favores, sin embargo cuando detienen a Eugenio , Marino se marcha del lugar con su perro, no intenta saber el motivo de la detención ni la situación en que iba a quedar su conocido; de igual modo carece de consistencia la alegación de Marino en el juicio oral cuando dijo que trabajaba en el aeropuerto, que tenía su trabajo y no le hacía falta hacer esas cosas, refiriéndose al delito objeto de imputación, frente a lo cual cabe señalar que con esas mismas razones, disponibilidad de trabajo estable y falta de necesidad, tampoco se encuentra explicación para que en un asunto menor, recogida de un paquete con ropa falsificada, este acusado se involucre tan intensamente, dando su DNI, un dirección ajena y acompañe al otro acusado y luego se marche cuando el otro acusado fue detenido sin quedarse para conocer su situación.

Si a la anterior falta de consistencia y credibilidad de la versión exculpatoria ofrecida por Marino , unimos no solo la declaración inculpatoria del coacusado Eugenio , sino que también entre éstos se cruzaron multitud de llamadas telefónicas entre los días 10 al 23 de octubre de 2015, y minutos anteriores y posteriores a su aparición en escena ante la oficina de correos, concretamente un total de treinta llamadas entre los dos números de teléfono de ambos acusados, folios 229 a 232 y 253 y siguientes, y que como han tenido ocasión de testimoniar los agentes de la Guardia Civil en funciones de vigilancia en el lugar de los hechos, Marino estaba en las inmediaciones de la oficina, sin alejarse, mientras Eugenio permanecía en el interior de Correos, desapareciendo en cuanto se procedió a la detención de Eugenio , son elementos que, junto al contenido del paquete intervenido y a los documentos que presentó Eugenio para su retirada de correos, conforman la convicción judicial de la participación conjunta y planificada de ambos acusados en los hechos enjuiciados.

Efectivamente, en el acto del juicio el Guardia Civil con carnet profesional NUM009 explicó que montaron un dispositivo en la calle del establecimiento para localizar a la persona que iría a recoger el paquete; el declarante estaba en un vehículo camuflado en la puerta principal del establecimiento; a primera hora de la mañana aparecen dos personas, una venía con un perro y no le dieron importancia, otra entró y comunica que venía a por el paquete, salía para afuera y le interceptaron, se le detuvo con el paquete, el papel que llevaba con la fotocopia del DNI, la cara del DNI era la del que llevaba el perro, mientras que uno entró a recoger el paquete, el otro estaba fuera, paseando al perro pero no se alejaba de la zona, se quedó en el lado contrario de donde estaban ellos, cuando salió la persona de correos, él estaba muy cerca y tenía visión directa de la puerta, a su juicio estaba vigilando, cuando pasó el otro éste se retiró pero miraba a la puerta, la persona que paseaba el perro, en principio, entiende que se queda allí, cuando lo retiran y lo introducen en el coche le perdió de vista, sabe que cuando salió estaba allí con el perro, sabe que estaba allí presente en el momento de la detención, cuando ven el papel que portaba, ven la cara del señor del perro y un agente ve que se va calle abajo, el del perro, según los otros agentes que le vieron, el señor del perro se montó en un coche y se marchó, no tiene claro si en un Citroën, el declarante no lo ve.

El Guardia Civil con carnet profesional NUM010 en el acto del juicio declaró que estaba fuera de la oficina de correos, tenían dispositivo montado a la espera de que alguien viniera a recoger el paquete, había gente dentro y fuera en observación; ven a una persona con un perro muy pequeño, se fijaron en él, sin pensar que esta persona pudiera estar implicada; se produjo la detención de la persona cuando sale con el paquete, si observan a la persona cerca de la oficina, y esta persona del perro apresuradamente se marcha, a esta persona no le ve con otra, le vio solo con el perro, no pensaron que pudiera ser parte integrante de la gente que iba a recoger el paquete; luego entra una persona a recoger el paquete con la autorización, cuando ven la autorización que portaba ven la fotocopia del DNI y que era la persona del perro que llevaba allí bastante tiempo en la misma calle de correos para arriba y para abajo, esta persona está en actitud normal, en principio no captan el nivel de vigilancia que llevaba esta persona, llevaba tiempo en el lugar antes de que llegara la otra persona a recoger el paquete, cuando los agentes del interior informan de la recogida del paquete, esta persona se encuentra muy cerca en un portal a escasos diez metros de la puerta y ve con claridad cómo se produce la detención, momento en el que apresuradamente se da la vuelta y se va, ahí sospechan que esta persona pueda estar implicada, intenta seguir a esta persona para identificarla y ver el grado de implicación, e va en un coche que no pueden coger la matrícula y le pierden, sospechan su implicación por la documentación aportada por el detenido en la oficina que es una fotocopia modificada de un DNI en el que aparece la foto del chico del perro, lo que tienen es un DNI correcto pero modificado el nombre y a través de las bases policiales localizan otro nombre que se corresponde al mismo soporte, igual foto y ya conocieron la identidad verdadera de esa persona del perro, modificaron el nombre y apellidos y la numeración del DNI.

También el Guardia Civil con carnet profesional NUM011 , declaró en el acto del juicio que participó en la detención del acusado el 23 de octubre, estaba dentro de la oficina de correos, estaban en la planta baja, aparece Eugenio para hacerse cargo de un número de envío de un paquete que correspondía con el paquete controlado, los empleados les avisan, otra compañero estaba con los empleados de correos que atendían al público, en este caso a Eugenio , pidió que se le entregara el paquete, apareció el compañero con el supuesto paquete para dárselo a Eugenio , firmó el recibí del albarán y cuando salió por la puerta de la oficina se procedió a la detención, el declarante estaba dentro y no vio a nadie paseando con el perro; la detención de Marino se produce en febrero de 2016, cuatro meses después de los hechos, una vez detenido Eugenio hubo dos agentes que reconocieron en la fotocopia que trajo Eugenio , fotocopia de DNI falsificado, reconocen la foto de una persona que paseaba un perro ese mismo día haciendo labores de vigilancia, se hacen gestiones para localizarse, trabajaba en el aeropuerto de _Barajas, se solicitaron escuchas antes la sospecha de que hubiera más paquetes que se enviaran, llegaron a identificar a Germán que trabajaba en una oficina de correos, el domicilio que aportaron de DIRECCION000 NUM004 no existía, respecto a las oficinas de correos no es lo mismo donde va la gente a recoger un paquete o una carta, que donde llegan los paquetes y cartas para luego enviarlas a nuestras casas, se llaman Uces, la oficina de la DIRECCION000 , el director de esa oficina era persona dentro del círculo de amistades de Marino , en su detención manifestó que ésta persona conocía estos hechos y que la idea que ellos tenían era que él recibiera el paquete sin llegar al domicilio falso, un paquete se envía a un domicilio inexistente y vuelve a la oficina y se envía allí, se ratifica en el informe emitido obrante a los folios 880 y siguientes.

A los anteriores medios probatorios de cargo, se unen las pruebas periciales vinculadas a los informes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 701 a 704), informe en el que se detalla el peso neto de todas las muestras intervenidas, su composición cuantitativa y la pureza, y también el informe del Puesto Principal de la Guardia Civil de Majadahonda sobre valoración sustancia intervenida, relativa al dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 930 y siguientes).

Además, al folio 81 bis de la causa obra unido un sobre conteniendo todos los documentos utilizados para la recogida del paquete interceptado: fotocopia del envío NUM006 remitido por Florian desde Callao (Perú) con destinatario Casimiro , DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 28015 Madrid, con peso de 2.000 gramos; autorización de Casimiro a Eugenio para recoger el paquete y correspondencia NUM006 en la que consta insertada fotocopia de DNI nº NUM007 a nombre de Casimiro , con fotografía del coacusado Marino y con el resto de datos informativos correspondientes a este acusado y resguardo de recogida en la oficina de correos, con el nombre de Eugenio y su NIE además de la firma, y un pequeño trozo de papel con texto manuscrito en el que consta por un lado Casimiro NUM013 y por el otro lado DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 .

En definitiva, existen pruebas de cargo suficientes y válidas que desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados, no solo por la declaración auto inculpatoria del coacusado Eugenio , sino por la falta de credibilidad y consistencia de la versión exculpatoria de Marino , por las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil, informes periciales sobre calidad, cantidad y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, y por la documental obrante en las actuaciones, y en particular por el sobre unido como folio 81 bis que contiene la autorización a Eugenio , para la recogida del paquete que escondía droga, conteniendo la fotocopia del soporte auténtico del DNI de Marino , en la que se habían alterado el nombre y apellidos y el número de DNI, manteniendo el resto de los datos auténticos y la fotografía de Marino , así como el resultado del análisis del dispositivo de telefonía móvil intervenido a Eugenio , folios 228 y siguientes y 251 y siguientes de las actuaciones.

TERCERO. - Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero inciso primero del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros, cocaína, producto incluido en las listas de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado.

CUARTO.- De tal delito contra la salud pública resultan criminalmente responsables, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados Eugenio Y Marino ,por su participación directa, material y voluntaria en los hechos declarados probados.

QUINTO.-De la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

Por las defensas de los acusados, se planteó la concurrencia de la circunstancia eximente o atenuante muy cualificada de los artículos 20.2, y 21.1º. y 2 por toxicomanía.

Por la defensa de Eugenio , se propuso la aplicación del artículo 376 del Código Penal por colaboración activa del coacusado, o subsidiariamente la atenuante analógica de confesión tardía de conformidad con el artículo 21.4 del Código Penal , atenuante de este último precepto también solicitada por la defensa del coacusado Marino , quien además propuso la circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , de dilaciones indebidas.

En cuanto a la circunstancia eximente o atenuante muy cualificada de la responsabilidad criminal de drogadicción prevista en los artículos 20.2 y 21.1 y 2. del Código Penal , la Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.

Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal.

Por la documentación disponible en la causa el acusado Eugenio , cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, no solicitó reconocimiento médico forense ni práctica de recogida de orina para su posterior análisis sobre sustancias estupefacientes y, en su declaración sostuvo que no consume drogas ni alcohol; no es hasta el día 6 de octubre de 2016 cuando mediante escrito su defensa solicita informe del Sajiad sobre toxicomanía y analítica del cabello, es decir, prácticamente un año después de ocurrir estos hechos; el Sajiad emite informe de fecha 2 de noviembre de 2016, en el que acaba valorando que el informado relata una trayectoria de consumo de sustancias psicoactivas de inicio en la etapa adolescente y que desde ese servicio no cuentan con criterios objetivos para acreditar una problemática de consumo de tóxicos, sin embargo el patrón de consumo referido por el informado es compatible con un uso perjudicial de cannabis; la analítica de detección de drogas de abuso en orina realizada el 21 de octubre de 2016, dio positivo a cannabis, haciendo constar que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo y, por último, el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid en informe de fecha 11 de noviembre de 2016 en relación a la analítica de cabello, señala que dio positivo a cannabinol y tetrahidrocannabinol interpretando que los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cannabis en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón enviado.

El acusado Marino cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, no solicitó reconocimiento médico forense ni práctica de recogida de orina para su posterior análisis sobre sustancias estupefacientes y, en su declaración sostuvo que es consumidor de vez en cuando de sustancias estupefacientes, que ha estado en tratamiento por el alcohol; el Sajiad en informe de fecha 22 de febrero de 2016 respecto de una recogida de orina para detección de drogas de abuso el día 17 de febrero de 2016, informa que no se ha detectado sustancia alguna, mientras que en los informes médicos aportados procedentes del Centro de Salud de Atención Primaria de la Comunidad de Madrid, exclusivamente hace referencia a que en fecha 21 de agosto de 2013 'problema con alcohol....NC'.

En fin, valorando todo lo anterior, ni siquiera ha quedado acreditado que los acusados fueran drogodependientes en la fecha de los hechos enjuiciados, ni que su conducta descrita estuviera condicionada de forma grave por su adicción a las sustancias estupefacientes; por tanto, no procede la aplicación de eximente ni de atenuante; es cierto que esta Sala la ha admitido en algunas ocasiones en las que se estima que en un momento concreto la necesidad de la droga y el temor al síndrome de abstinencia puedan nublar temporalmente la conciencia, limitando la capacidad de control de la voluntad; lo que también puede ocurrir con el pequeño traficante de droga, que vende una papelina con el fin de obtener dinero y volver a comprar más droga y así satisfacer su adicción. Pero ello no es aplicable a una actividad de tráfico de una importante cantidad de cocaína ya que el adicto que dispone de las referidas sustancias estupefacientes, no está en ese momento compelido por su adicción como el que carece de la misma y no sabe cómo obtenerla, y si decide libremente integrarse en la nefasta cadena del tráfico, con plena conciencia de ello y control suficiente de su voluntad, no cabe sostener que actúa compelido por su grave adicción. Es decir, no consta que existiera adicción a sustancias estupefacientes ni que ésta tuviera influencia alguna en la comisión del delito.

En cuanto a la aplicación del artículo 376 del Código Penal , o bien la aplicación de la circunstancia atenuante de los artículos 21.4 en relación con el artículo 21.7 del Código Penal , en primer lugar hay que descartar la aplicación del artículo 376 del Código Penal ; este precepto es un tipo privilegiado y no una circunstancia de atenuación, que en definitiva, es una medida de política criminal; en el caso presente, no hubo abandono voluntario de la actividad delictiva al existir una actuación de la Guardia Civil primeramente en el Centro de Carga del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas y luego en la oficina de correos tras lo cual se produjo la detención del acusado cuya defensa propone la aplicación del citado precepto; para la aplicación de este precepto lo decisivo será la relevancia de los datos aportados para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados y, en el caso presente respecto de este acusado, en dependencias de la Guardia Civil se acogió a su legítimo derecho a no declarar, mientras que a presencia judicial la declaración prestada fue dirigida en una línea absolutamente dispar de la ofrecida en el juicio oral, y además, la declaración en el juicio oral, se ha producido un año después de que la Guardia Civil lograra identificar al otro acusado a través de sus medios propios y de las diligencias acordadas judicialmente, sin perjuicio de la relevancia penal que la confesión del acusado en el juicio oral reconociendo su implicación en estos hechos y la participación del otro acusado, patentice una actitud que pueda ser valorada en orden a la determinación de la pena a imponer haciendo uso de las facultades de individualización de la pena.

En cuanto a la circunstancia atenuante de confesión tardía de los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal , señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 2008 (RJ 2008/5811) lo siguiente: '...Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala ( STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado ( SSTS 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777)' .

En el presente caso aparece que solo el acusado Eugenio en el juicio oral confesó su implicación en un delito de tráfico de drogas y puso en conocimiento de este Tribunal el grado de participación en estos hechos del otro coacusado.

A estos efectos, resulta altamente elocuente la sentencia del Tribunal Supremo 105/2014 de fecha 19/02/2014 , con cita de la sentencia nº 240/2012 de 26 de marzo de esta Sala que resalta las condiciones que debe reunir la confesión tardía para su apreciación.

'Éstas son: ' realidad, sinceridad, eficacia, relevancia y actitud restauradora del orden jurídico perturbado '.

Por otro lado hace notar que la confesión tiene un carácter autónomo, en el plano probatorio, hasta el punto de que aunque otros acusados impugnen una prueba o se desdigan de lo dicho, el confesante con desconexión del resto de las probanzas ha generado por sí solo prueba de cargo, totalmente independiente de la legitimidad o nulidad del resto de la prueba (desconexión de antijuridicidad).

Planteada en tales términos la cuestión es oportuno llevar a cabo ciertas consideraciones que contribuyan a delimitar la estimación de la analógica de confesión, siempre ligada y fundada en la misma ratio atenuatoria que la atenuante ordinaria en la que se dan todas las exigencias formales.

El Mº Fiscal acierta al exigir condiciones a la simple confesión en juicio si queremos diferenciarla de las sentencias de conformidad.

Porque si con solo la aceptación de hechos en el plenario bastara para estimar la atenuante analógica, todas las conformidades deberían ser tributarias de tal beneficio atenuatorio formal, más allá del favorable o lenitivo arbitrio judicial como precio a la confesión. Téngase presente que en los casos del art. 655 (procedimiento ordinario) y 787 (abreviado) ambos de la Ley Penal de Ritos, ningún beneficio penológico expreso se establece en la ley, fuera del arbitrio judicial. Solamente la conformidad en el procedimiento rápido ( art. 801.2) L.E.Cr .) en supuestos de penas de menos de tres años y concurriendo otras circunstancias, la conformidad ante el juzgado de guardia obliga a reducir la pena solicitada en un 30%.

Si acudimos a las razones expuestas por la Audiencia, hay algunas de escasa o nula incidencia y otras que merecen pleno atendimiento por parte de este Tribunal de casación a efectos de la estimación o desestimación de la analógica de confesión.

El apartado 1) cataloga de confesión plena, la realizada por los sujetos, cuando solo reconocieron los hechos pero no la aplicación del derecho. En ello es más contundente y eficaz la confesión plena que determina el dictado de una sentencia de conformidad. El apartado 2) es consecuencia del anterior, pues si se conforman con los hechos es de pura lógica la renuncia a las pruebas que debían acreditarlos.

Respecto a la señalada en el número 4), el hecho de que la declaración autoincriminatoria fuera sincera, también lo es o se supone que lo es en las sentencias de conformidad, además de poseer ésta una naturaleza subjetiva, cuando la atenuación posee un carácter eminentemente objetivo.

Finalmente en esta línea de argumentos débiles se incluye al 6), pues ciertamente que en algún aspecto se vio favorecido el procedimiento, pero todavía se facilita más con la conformidad plena, base de una sentencia de esa naturaleza.

Sí son atendibles, por el contrario, los argumentos expuestos en el apartado 3) y 5). En el 3) el acusado Mateo confesó sobre un extremo, que de no haberlo hecho, difícilmente habría sido condenado, concretamente el haber facilitado o vendido droga a terceros, cuando la posesión de cocaína, siendo adicto a ella, 1,46 gramos reducido a pureza, la estimación de la atenuante de drogadicción, hubiera permitido concluir que la droga incautada era para el propio consumo.

Igualmente posee un indudable paso argumental el apartado 5). Como ya dijimos una cosa es la autoinculpación y otra la heteroinculpación en aquellos casos en que es determinante o definitivo en la condena de otro. En dicho apartado es indiferente o poco eficaz que Teodoro implique en el delito a Mateo y a Luis Pablo , cuando éstos han reconocido los hechos. Tampoco es relevante y eficaz el testimonio acusatorio de Luis Pablo al implicar a Mateo y a Teodoro , porque también ellos habían confesado los hechos.

Sin embargo es altamente relevante y decisiva la heteroinculpación de Abilio y Mateo a Casiano , que niega la intervención en los hechos, que incluso recurre en casación, y es precisamente en el apartado de la presunción de inocencia que Casiano sostiene, dónde despliega plena eficacia el testimonio de estos dos coacusados, que ha contribuido no solo a su condena en la instancia, sino a la desestimación del recurso de casación interpuesto por aquél.

Como resumen a todo lo expuesto podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material.'

Partiendo de la cita jurisprudencial expuesta, lo cierto es que en el caso presente no puede apreciarse la confesión tardía como atenuante analógica muy cualificada ni siquiera ordinaria.

A criterio de este tribunal, dicha confesión tardía de un coacusado no resultó eficaz ni relevante para la prevalencia del orden jurídico perturbado, ni para la clarificación de los hechos investigados ni para la aplicación del derecho material procedente, aunque sin duda el curso del juicio se vio favorecido, en cuanto que se limitó parcialmente la práctica de la prueba propuesta que había sido admitida; el acusado la primera vez que ha reconocido los hechos fue con ocasión del juicio oral, y por ello también es lógico que se renunciara a parte de las pruebas que debían acreditarlos.

Por otra parte, siguiendo los criterios fijados en sentencias del Tribunal supremo 1063/209, 26 de marzo de 2012 y de 19 de febrero de 2014 , lo cierto es que esta confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica porque no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el investigado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas, aunque sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aún extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados.

En el supuesto enjuiciado los elementos probatorios disponibles en la causa tienen su origen en la detección del paquete sospechoso en la Unidad de Carga del Aeropuerto de Madrid, por parte de la Unidad Especializada de la Guardia Civil, lo que conllevó tras la pertinente autorización judicial para la entrega controlada del paquete con sustancia estupefaciente remitido desde el extranjero, junto con las labores de vigilancia establecidas en torno al establecimiento de Correos, culminara con posterior detención de Eugenio e intervención de documentación y del paquete recogido que contenía 699,36 gramos de cocaína pura, y que meses después se consiguiera la plena identificación del otro partícipe, Marino .

Partiendo de todo lo expuesto, no se aprecia que la confesión tardía de uno de los acusados haya supuesto cooperación con la administración de justicia, sin dejar de reconocer que con esta conducta procesal se facilitó el desarrollo del juicio al haberse reducido parcialmente la práctica de la prueba, elementos que ya tuvieron sus efectos al producirse una leve disminución de la pena interesada por el Ministerio Fiscal para el coacusado Eugenio ; en el caso del acusado Marino se descarta absolutamente la petición de dicha circunstancia ya que ha mantenido una versión exculpatoria de los hechos que ha quedado desvirtuada con la práctica y valoración de la prueba en los términos expuestos en esta resolución.

Abordando la última de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, hay que señalar que de conformidad con la reciente STS 496/16 de 9 de junio , en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante de dilaciones indebidas, hay que distinguir dos aspectos que resultan relevantes para la resolución del presente caso: uno es el propio concepto de la dilación indebida y otro, y en aras del fundamento último de la circunstancia invocada, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

Y ello porque la incorporación como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las de las dilaciones indebidas en la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, al establecer 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

'La 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable' (...). En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.'

En el caso presente, y a los efectos discutidos, en primer lugar hay que indicar que la parte proponente no ha mencionado ni concretado los períodos en que hipotéticamente se han producido paralizaciones en la tramitación de la causa y, en segundo lugar, los hechos enjuiciados ocurrieron el día 23 de octubre de 2015 y el juicio oral se ha celebrado el día 26 de abril de 2017, es decir, un total de dieciocho meses, sin que se hayan producido paralizaciones significativas, sin olvidar que en primer lugar se produce la detención de uno de los acusados y, cuatro meses después de seguir practicando diligencias de investigación, se consigue filiar y detener al otro coacusado; por tanto, no se aprecia dilación alguna, bien entendido que penalmente se exige para su apreciación la existencia de una dilación extraordinaria e indebida, que no se produce en el caso presente.

SEXTO.-De la Aplicación de la pena

Respecto a la pena a imponer a Marino , debe partirse del hecho de que en el Art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y dado que no concurren circunstancias respecto al mismo ( Art. 66.6º del C. Penal ), se pueden recorrer las penas en su toda su extensión. Considera este Tribunal que dada la gravedad derivada de la importante cantidad de droga intervenida, muy próxima a la cantidad que se viene considerando de notoria importancia, procede imponer la pena de cinco años de prisión, inhabilitación del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de treinta días, penas que este Tribunal considera que resultan procedentes atendiendo a las circunstancia del hecho y del acusado.

En cuanto a la penalidad correspondiente al acusado Eugenio , a pesar de la invocación realizada en el plenario en orden a que esperaba un sobre pero en ningún caso un paquete tan grande, de manera que la importante cantidad de droga intervenida no se correspondía con su creencia de menor cantidad, lo cierto es que aparte de resultar de aplicación para que esta alegación carezca de relevancia la llamada 'ignorancia deliberada', lo cierto es que en cualquier caso consta que llegó materialmente a recoger el paquete siendo detenido cuando se disponía a abandonar la oficina de correos, es decir, que aceptó tácitamente la posible relevancia del envío, como luego resultó acreditado con el peso de 699,36 gramos de cocaína pura; no obstante, la confesión del acusado en el juicio oral reconociendo su implicación en estos hechos y la participación del otro acusado, debe ser objeto de valoración, y en este caso, haciendo uso de las facultades de individualización de la pena, procede imponerle cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento cincuenta mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de quince días, penas que este Tribunal considera que resultan procedentes atendiendo a las circunstancia del hecho y del acusado.

SÉPTIMO.-Costas y comiso

Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 y concordantes del Código Penal procede acordar el comiso y destrucción de la droga, y efectos intervenidos.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Eugenio y a Marino ,como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a la pena, para el primero de los citados, deCUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL NOVECIENTOS (150.000 euros)con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días; y al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento; asimismo, al segundo de los condenados, se le impone la pena deCINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE DOSCIENTOS MIL (200.000 euros)con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días; y al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos incautados, así como la destrucción de las mismas, una vez firme la presente resolución. Dése a los efectos intervenidos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se abonará a los acusados el tiempo de detención y prisión sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARIDAD HERNANDEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.