Sentencia Penal Nº 316/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 295/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 295/17-C APPEN
P.A. : 381/17
Juzgado: Penal nº 27 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 316/2018
ILMOS. SRES. :
DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DON JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ
DOÑA CELIA CONDE PALOMANES
En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil dieciocho
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 295/17, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado número 381/17 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
amenazas a la mujer en concurso de normas con un delito de quebrantamiento de condena; siendo parte
apelante Aquilino , representado por la Procuradora doña Romina Pía Ormazábal Ibar y defendido por el
Abogado don Óscar Martínez Parra; y partes apeladas Josefa , representada por la Procuradora doña Susana
Puig Echevarría y defendida por la Abogada doña Ester García López; y el Ministerio Fiscal
Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 10 de octubre de 2017 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado don Aquilino como autor criminalmente responsable de un delito de amenaza leve en el ámbito de la violencia de género con quebrantamiento de una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal , delito previsto y penado en el artículo 171.4 y 5, segundo párrafo, del Código Penal , A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años. Condeno asimismo al acusado a la pena de prohibición de acercarse a doña Josefa a una distancia inferior a 1000 metros, a su domicilio y a cualquier otro lugar frecuentado por ella por un periodo de cuatro años, y a la pena de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante idéntico periodo.Condeno igualmente al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Aquilino en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación parcial de la sentencia recurrida y se dictara otra absolutoria.



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; el trámite fue evacuado por la representación de Josefa y por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución de la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente y se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado don Aquilino , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1993 en Porto Alegre (Brasil), con pasaporte de Brasil núm. NUM001 , y con antecedentes penales no computables en la presente causa a los efectos de reincidencia fue pareja sentimental de doña Josefa .

El acusado fue condenado por sentencia dictada por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo de 2014 como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de cuatro años de prisión y como autor de un delito de malos tratos a la pena de 10 meses de prisión. La pena de prisión por el delito de homicidio fue elevada a cinco años por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 11 de diciembre de 2014 .

La referida sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2014 impuso asimismo al encausado la pena de prohibición de aproximación a doña Josefa a una distancia inferior a 1000 metros así como la pena de prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante un plazo de diez años por encima de la pena privativa de libertad. Dichas penas de prohibición le fueron comunicadas en fecha 17 de febrero de 2015 y finalizaban el día 7 de enero de 2.028, según liquidación de condena efectuada en fecha 31 de marzo de 2015, en el marco de la Ejecutoria núm. 5/2015.

Así las cosas, a las 03:24 horas del día 21 de noviembre de 2015 el acusado, quien en esa fecha se encontraba en el Centro Penitenciario de Quatre Camins cumpliendo la mencionada condena, llamó, a sabiendas de la vigencia de la prohibición de comunicación, desde un teléfono móvil que obtuvo irregularmente y en el que introdujo una tarjeta asociada al número NUM002 , a doña Josefa y, cuando ésta preguntó: '¿Quién es?', el acusado le dijo: 'QUIEN NO TE ESPERAS QUE SEA. AL QUE NO VES DESDE HACE TRES AÑOS'.

Al colgar la Sra. Josefa el acusado siguió llamando de forma infructuosa al teléfono de su expareja.

Al negarse ésta a contestar ninguna llamada el acusado, con ánimo de alterar la tranquilidad y el sosiego de ésta, le mandó los siguientes mensajes de texto a las 03:27 horas: 'HAHA YA QUEDA MENOS'; 'SOY Fernando SÓLO TE DIGO TIEMPO AL TIEMPO, QUÉ TE PENSABAS? Y QUIEN TE SIGA TAMBIÉN AL HOYO. ESO DICE EL LIBRO. DISFRUTA'. y 'CREES QUE ESTO OLVIDA? TODO LO CONTRARIO, PRONTO YA NOS VAMOS A ENCONTRAR. ESTA VEZ SERÁ DIFERENTE. NI SIQUIERA LO DUDES POR UN

SEGUNDO, QUE TE VERÉ. HABLA POR EL MÓVIL UN MOMENTO, SÉ VALIENTE'.

El acusado efectuó la última llamada a las 04:29 horas, habiendo llegado a efectuar hasta siete llamadas.

Fundamentos

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenó al acusado (aquí recurrente) como autor de un delito amenazas a la mujer con quebrantamiento de condena del art. 171. 4 y 5 del C.P .

La representación del acusado recurre la sentencia e invoca como motivo único del recurso vulneración al derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, por entender que no ha existido prueba suficiente para condenarle.

En términos generales debemos recordar que el principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando se invoca a través de un recurso la vulneración de aquel derecho, como recuerda entre otras muchas resoluciones el Tribunal Supremo en el ATS 147/2017, de 2 de noviembre con argumentos también válidos para el recurso de apelación, la función del Tribunal '...ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre )'.

En el presente caso el acusado negó haber llamado y enviado mensajes a la Sra. Josefa , pero se dispuso de prueba de cargo consistente en la declaración de Josefa y profusa documental que fue la valorada por el Juez 'a quo' para basar su convicción condenatoria, argumentándose en la sentencia recurrida que la versión de aquella había sido avalada por la diligencia de volcado de contenidos digitales del teléfono de la mujer (folios 107 bis) puesta en relación con las capturas de pantalla obrantes al folio 19 de la causa, por el oficio del director del centro penitenciario de Joves y la comunicación de incidencias extendidas por diversos funcionarios (folios 148 a 158) de los que se desprende que el día 4 de diciembre de 2017 se encontró al acusado escondido en los calzoncillos un teléfono móvil y dos tarjetas SIM (una Lyca Mobile; y la información de Lycamobile (folios 232 y 241) en la que consta el listado de llamadas desde el nº NUM002 asociada a una de las tarjetas SIM de dicha compañía, el que aparecen las llamadas denunciadas por Josefa ; se significó además que la testifical aportada por la defensa no tuvo valor exonerativo no solo porque aunque dijera que el teléfono era suyo y que el acusado lo guardaba ocasionalmente, ello no suponía que aquel no lo hubiera podido utilizar y por las contradicciones en las que incurrió relativas a la inutilidad del teléfono (por estar estropeado o sin batería), teniendo en cuenta que desde el mismo se hicieron llamadas.

Es decir, se cumplieron los parámetros exigidos por la Jurisprudencia por cuanto se practicó en el plenario prueba de cargo lícita y el Juez 'a quo' expuso en la sentencia las razones por las que a través de esa prueba formó su convicción reflejada desde el punto de vista fáctico en la declaración de hechos probados, de tal modo que los razonamientos fueron conocidos por las partes y han podido ser rebatidos por la vía del recurso de apelación.



SEGUNDO: Ahora bien, el apelante invoca conjuntamente con el motivo ya analizado error en la valoración de la prueba, alegando que no ha sido suficiente porque no se ha establecido que el teléfono requisado en la celda fuera aquel desde el que se hicieron las llamadas y se remitieron los mensajes; porque el propietario lo perdió en una población lejana; y porque el compañero de celda dijo que el teléfono era suyo y Aquilino no había hecho uso, vulnerándose por ello, según la parte apelante, el principio in dubio pro reo.

Debemos recordar que el principio in dubio pro reo va dirigido a los Tribunales, siendo de aplicación cuando se ha practicado prueba de cargo, pero insuficiente para llegar a una convicción condenatoria, generándose dudas racionales en el Juez o Tribunal que necesariamente deben operar en favor del reo.

En la sentencia recurrida el Juez 'a quo' valoró la prueba y llegó a una convicción probatoria contundente recogida en el factum , sin que en los argumentos vertidos en los fundamentos de derecho se atisbe el mínimo resquicio de duda, por lo que es evidente que no se infringió el invocado principio.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la valoración probatoria se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que al juzgados de instancia le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

No se discute por la vía del recurso ni la existencia, ni la vigencia, ni el conocimiento por parte del acusado de la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio con Josefa (acreditado por la documental obrante en la causa).

Partiendo de ello, ya hemos dicho que el acusado negó los hechos (dijo que no llamó ni remitió los mensajes a Josefa ) aunque reconoció que en un registro en el centro penitenciario se le ocupó un teléfono en los calzoncillos; y la principal prueba de cargo con la que se contó fue la declaración testifical de aquella, que manifestó que recibió una llamada telefónica y reconoció la voz del acusado, que le siguió llamando varias veces mas y no contestó las llamadas; y que al no contestarle le remito los mensajes cuya captura obra en las actuaciones.

La valoración de la credibilidad de un testigo le corresponde al juez de instancia y depende, esencialmente, de la percepción directa que aquel haya tenido cuando la testifical se practica y de los elementos corroboradores de la declaración, siempre que la mecánica de los hechos así lo permita.

La credibilidad otorgada a la testigo no puede quedar desvirtuada en la alzada por las alegaciones de la parte apelante porque, admitido por el acusado que se le ocupó un teléfono móvil en el curso de un registro en el centro penitenciario (también acreditado por la documental), no puede obviarse que el terminal no sería operativo sin la correspondiente tarjeta SIM; y lo cierto es que como se desprende de la documental no solo se ocupó el teléfono en su poder, sino dos tarjetas SIM, una de las cuales era de Lyca Mobile, compañía que remitió comunicación de la que se desprende que estaba asociada al nº NUM002 y desde este teléfono, según la diligencia de volcado del teléfono de Josefa , se hizo una llamada que la mujer atendió y otras llamadas perdidas (hasta 6) y los mensajes de texto obrantes al folio 20 de la causa.

Además, como ya se dijo en la sentencia recurrida, aunque el teléfono fuera del compañero de celda del acusado, ello no impedía que este lo hubiera utilizando, atendiendo a que la mujer reconoció su voz.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, consideramos que la credibilidad otorgada a Josefa respondió a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que al no constar datos que nos permitiera afirmar en la alzada que aquella declaró como lo hizo por móviles espurios, carecemos de argumentos para llegar a conclusión probatoria distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que debemos mantener los hechos probados declarados en la sentencia recurrida.

El motivo deber ser desestimado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO : Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Barcelona en fecha 10 de octubre de 2017 en Procedimiento Abreviado número 381/17 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que es firme, no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.