Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 479/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 316/2019

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

D LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 11 de julio de 2019.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 479/19, el Procedimiento Abreviado núm 269/18, procedente del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería, por delito de abandono de familia, siendo apelante Casiano, cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por la Letrada Sra. Haro Muñoz y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Montes Clavero, interviniendo el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 12/06/19, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' El acusado, Casiano, mayor de edad, nacido en Marruecos, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vino obligado por el Juzgado de 1a instancia n° 6 de Almería en sentencia de divorcio de fecha 11 de octubre de 2016 , a abonar a su ex mujer, Antonia, la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos más la mitad de los gastos extraordinarios a favor de los dos hijos de ambos,siendo uno de ellos mayor de edad a la fecha de la denuncia, sin que haya realizado expresa denuncia, y habiendo dejado de abonar dicha cantidad, pudiendo hacerlo, desde el mes de enero de 2017 y sin que conste que a fecha de dictarse el auto de procedimiento abreviado a 24 de enero de 2018 haya abonado cantidad alguna, ni a la fecha de esta resolución.'

TERCERO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo condenar y condeno a Casiano, como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena 6 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condenoa Casiano a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Antonia en la cantidad de 2.875 €, que se corresponde con lo reclamado por la acusación publica, por los meses no satisfechos desde enero de 2017 hasta lo acreditado en el juicio Oral ( 28 de noviembre de 2018), mas la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de la mitad de los gastos extraordinarios que se acrediten en relación al hijo menor,en dicho periodo más los intereses legales del artículo 576 de la L.E. C.Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal.'

CUARTO.-Por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que le absuelva del delito del que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito de abandono de familia, impugna la sentencia de instancia alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, entendiendo que de la practicada no se desprende que el mismo haya incumplido sus obligaciones económicas para con su hijo menor de forma intencionada, aduciendo carecer de recursos económicos suficientes para hacer frente a su pago y alegando que abona periódicamente la pensión alimenticia si bien cuando no puede ingresarla en su totalidad es cuando lleva a cabo pagos parciales de lo que puede abonar. A ello se opone el Ministerio Fiscal afirmando la correcta valoración de la prueba y aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación ínsita en el plenario, de valorarla. Alegar, como se hace, que existe un vacío probatorio y además un error en la valoración de la prueba resulta un planteamiento incongruente, desconociéndose el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva. Así, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremola valoración de la prueba es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional. Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

La adecuada resolución del recurso impone examinar el sustento probatorio en el que se apoya la sentencia impugnada, lo que exigirá una triple comprobación:

1) Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

2) Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita)

3) Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

En el presente supuesto no se da el vacío probatorio al que nos hemos referido, pues efectivamente el Magistrado contó con prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, como es la documental y testifical. El recurrente en definitiva lo que alega es la existencia de error en la valoración de la prueba, en el sentido de que el acusado con los ingresos percibidos ha tenido una imposibilidad absoluta de satisfacer la pensión alimenticia a favor de su hijo menor.

TERCERO.Recordar una vez mas que una constante doctrina jurisprudencial, viene determinando que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales, es un recurso amplio y pleno, que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son quienes plantean las cuestiones a resolver, y de la prohibición de reforma de la sentencia en perjuicio del apelante con ocasión de su propio y único recurso. Pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en la generalidad de los casos y en la práctica, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia con relación a la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación; por tanto, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

El art. 227 del Código Penal describe un tipo penal que viene justificado por la necesidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de deberes asistenciales por quien está obligado a prestarlos; siendo, por tanto, el bien jurídico protegido, la familia y, en concreto, los miembros de ella que quedan más desamparados cuando se produce una crisis matrimonial o de pareja.

Igualmente debe señalarse de modo general que el mencionado tipo penal viene caracterizado por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una acción omisiva, consistente en el impago por parte del acusado de la prestación económica establecida en favor de su cónyuge o de sus hijos; b) que esa prestación haya sido fijada en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, en supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio; y c) que dicho impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades continuadas, de manera que la referida prestación económica habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual. Y por otro lado, desde un punto de vista subjetivo, dicho tipo penal no requiere un dolo específico, sino tan sólo una intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, bastando en definitiva, que por uno de los cónyuges se acredite la existencia de ese deber de satisfacer aquella prestación por parte del denunciado, sin que por éste se aporte prueba alguna que destruya la acusación formulada contra él, es decir, que no se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos. En definitiva, el tipo subjetivo de este ilícito penal, no puede conformarse con el mero impago o incumplimiento de las obligaciones. Al contrario, resulta preciso que el comportamiento descrito pueda calificarse como doloso en el sentido tradicional de que el acusado haya actuado con conocimiento de la situación (elemento intelectivo) y con la voluntad consciente de omitir sus obligaciones (elemento volitivo del tipo de omisión). Este último, por descontado, requiere que el acusado se encuentre en disposición de cumplir sus obligaciones civiles pues, en otro caso, es obvio, que no existiría voluntad de incumplimiento sino imposibilidad de abonar las prestaciones establecidas en la sentencia civil. Estos elementos subjetivos del tipo penal resultan de indeclinable aplicación si se quiere, de un lado, observar el principio de culpabilidad y si no se quiere resucitar, entre nosotros, la prisión por deudas.

Pues bien, se alega por el recurrente que abona periódicamente la pensión alimenticia, y cuando no puede abonarla en su totalidad lleva a cabo pagos parciales. No se acredita en modo alguno tal afirmación. No consta acreditado haber efectuado pago de la pensión alimenticia, siquiera parcial o simbólico, desde enero de 2017 hasta la fecha del auto de procedimiento abreviado. En efecto, tras el visionado de la grabación del juicio oral y el examen de la documental obrante en actuaciones, se llega a la misma conclusión que el Magistrado de la instancia. En virtud de sentencia dictada en octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Numero 6 de Almería, el acusado venia obligado a abonar la cantidad de 125 euros- cantidad próxima al mínimo legal- a favor de su hijo. En los tres primeros meses desde el dictado de la sentencia el acusado si ha abonado determinadas sumas, pero a partir de enero de 2017 el impago es total y absoluto. El acusado no ha solicitado la modificación de las medidas fijadas en la misma, cuestión que no es baladí- ni ha llevado a cabo siquiera pagos parciales de la pensión o cualquier otro tipo de contribución de la que se desprenda su voluntad no no desentenderse de su hijo menor- la documental aportada en el acto del juicio oral, básicamente los tickets de compra, nada acreditan. Se aduce por el acusado que carece de capacidad económica para hacer frente a sus obligaciones, pero lo cierto es que la situación de carencia absoluta de bienes no ha resultado acreditada, y por contra figura en la averiguación patrimonial y vida laboral que el acusado ha trabajado por cuenta ajena casi 15 años, y en concreto durante el año 2016 ha sido perceptor de determinadas cantidades, según se desprende de la averiguación patrimonial, que alcanzan la suma mensual- prorrateando el total en 12 mensualidades- la cantidad de 573,34 euros. En el año 2017, según la documentación aportada por la Defensa, ha estado dado de alta en la Seguridad Social desde julio de 2016 a junio de 2017, y de octubre de 2017 a junio de 2018 y de noviembre de 2018 en adelante.

En consecuencia, entiende la Sala que concurren todos y cada uno de los elementos del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado y básicamente que dispuso de capacidad económica para hacer frente al pago de sus obligaciones civiles para con su hija y si no las atendió fue por que ese no era su deseo.

TERCERO.Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 12/06/19 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal numero 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.