Sentencia Penal Nº 316/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 19/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A

nº 316/19

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA:

P. ABREVIADO nº 19/2019

DILIGENCIAS PREVIAS nº 340/2016

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000

En la ciudad de Cádiz a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 19/19 procedente del Juzgado Mixto número 1 de DIRECCION000 ( Cádiz ). El procedimiento se siguió contra D. Ángel Jesús, DNI NUM000, nacido en Granada Meta ( Colombia) el día NUM001/1996, hijo de Alexander y María Milagros, con domicilio en DIRECCION000 en la CAMINO000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por el procurador Sr. Domínguez Añino y defendido por el letrado Sr. Gómez Romero.

Y como acusación particular Belen, representada por la procuradora Sra. Sánchez de la Campa y defendida por la letrada Sra. Prieti Villar.

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Rafael Álvarez Cienfuegos .

Fue designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que las presentes actuaciones se iniciaron en base denuncia escrita formulada el pasado día 23/6/16 por Belen, en nombre y representación legal de su hija menor Claudia ( nacida el NUM003/2001 ), por unos presuntos abusos sexuales, contra Ángel Jesús . La cual dio lugar a que por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictara Auto de 25/6/16 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas, nº 279/16 y la práctica de diligencias . Por resolución de la misma fecha se acuerda prohibir al investigado a aproximarse a la menor a menos de 100 metros, a su domicilio, centro de estudios o cualquier otro en el que se encuentre, así como a comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

Tras la práctica de aquellas diligencias de investigación acordadas por el instructor judicial se da traslado al Ministerio Fiscal que emite informe, con fecha 24/3/17, que concluye con la siguiente petición : 'los posibles abusos sexuales denunciados por Claudia, no han quedado corroborados con las testificales practicadas, ya que ninguna de las personas señaladas por la denunciante han confirmado dicha versión, si bien si han reconocido ser testigos de cómo Ángel Jesús tocó las nalgas en varias ocasiones a Claudia en contra de su voluntaD.

Es por ello, por lo que interesamos que se dicte Auto de procedimiento abreviado respecto de estos hechos'.

Conforme a lo solicitado por la acusación pública se dicta Auto de 2/3/17 en el que se acuerda la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado contra Ángel Jesús por unos hechos que se concretan en los siguientes términos : ' tocó en alguna ocasión el culo de Claudia, sin su consentimiento' ; y que se dice pudieran ser constitutivos de delito de abusos sexuales del art. 181 CP . Esta resolución fue recurrida en apelación por la defensa letrada del investigado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular . Recurso que fue desestimado por Auto de 10/9/18 dictada por la Sección 4ª de esta misma Audiencia .

Por el Ministerio Fiscal se formula escrito de acusación en fecha 27/12/18, donde se imputa la comisión de un delito del art. 183.1 CP a Ángel Jesús, para quien se solicita la imposición de una pena de 3 años de prisión, accesorias legales y prohibición de acercase y comunicar con Claudia por un período de 5 años . Y libertad vigilada por 5 años. Igualmente se pide, en el ámbito de la responsabilidad civil, que se le condene a indemnizar a la misma en la cantidad de 2.000€ por daños morales . Mas las costas procesales.

Por la acusación particular se hace suyo el escrito de acusación fiscal, con la única diferencia de aumentar el período de la libertad vigilada a 7 años.

La defensa del investigado formula escrito solicitando un pronunciamiento absolutorio de todas las pretensiones deducidas por las acusaciones.

Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera, el pasado día 2/5/19, se dictó Auto de 24/5/19 por el que se decidía sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta, señalándose por diligencia de ordenación la fecha del juicio oral el día 18/7/19, si bien debió ser suspendido y volviéndose a convocar a las partes para el día 16/10/19.

Llegado el día y hora señalado se celebró el acto del plenario donde tras escuchar al acusado se practicó la prueba propuesta, admitida y no renunciada con el resultado que obra en el soporte de grabación unido a las actuaciones .

El representante del Ministerio Fiscal modificó su escrito haciendo una nueva redacción de los hechos, elevado el resto a definitivas. La acusación particular se adhirió en su integridad a la modificación realizada por el fiscal, haciéndola suya. La defensa del acusado solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.

Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal .

Probado y así se declara que Ángel Jesús, mayor de edad (nacido el NUM001/1996) y sin antecedentes penales, en diciembre de 2015 conoció a la menor Claudia, nacida NUM003/2001, por tanto de 14 años, surgiendo entre ellos cierta atracción, más intensa en el caso del acusado quien hacía por propiciar su encuentro. En alguna ocasión, Ángel Jesús, encontrándose próximo o junto a Claudia, de manera sorpresiva la abordaba, tocándole las nalgas por encima de la ropa que vestía, provocando el rechazo inmediato de esta y su alejamiento físico del acusado. Ha quedado acreditado que esto sucedió, al menos, en dos ocasiones . Una encontrándose ambos con otros personas en el DIRECCION001, sito en el PASEO000 en DIRECCION000 . Y otra en el DIRECCION002 de la citada localidad cuando transitaban en compañía de una amiga de ambos tras ir de compras a un supermercado, ocasión en la que incluso el acusado derribó a la menor y se echó encima de ella. Ambos episodios tuvieron lugar en el mes de enero del 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la primera cuestión que debemos tratar tiene que ver con los hechos que deben ser considerados objeto de imputación por este Tribunal . Como se recoge en los antecedentes de hechos de esta misma resolución el propio representante del Ministerio Fiscal, tras el agotamiento de la fase de investigación judicial, solicitó al instructor judicial la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado por l tocamiento en varias ocasiones por parte del investigado de las nalgas de la menor sin su consentimiento, como así se hace en el propio auto de conversión ( folios 122 y 123 ) . En lógica correspondencia con ello el mismo representante del Ministerio Público formula escrito de acusación donde, sin embargo, incluye de una manera muy genérica ( en algún encuentro en lugares públicos de DIRECCION000 donde coincidían con otros jóvenes) tocamientos 'tanto en los genitales, como en el glúteo', siempre por encima de la ropa. En el acto del plenario, en el trámite procesal de a definitivas, se modifica el relato de hechos por el Ministerio Público, esta vez representado por otra personas distinta de aquella que materialmente confeccionó el escrito de acusación, en el sentido de concretar tres episodios de abusos ( en los aseos de la estación de trenes, en el DIRECCION001 y en el DIRECCION002, todos ellos de la localidad de DIRECCION000 ), donde se incluyen tocamientos de los pechos de la menor . Modificación a la que se adhirió en su integridad la acusación particular personada. Es decir, que se amplió el ámbito de las conductas objeto de acusación más allá de las que se delimitaban en el escrito de acusación y en el auto de conversión de diligencias previas en procedimiento abreviado, circunstancia que no fue protestada por la defensa del acusado, pero que si hace que este órgano deba centrarse en los tocamientos en las nalgas y no en otras partes del cuerpo de la menor, lo que de factono va a tener trascendencia alguna en cuento a la calificación de los hechos probados, tarea que se acomete en el FD siguiente.

SEGUNDO .-Que los hechos que se declaran probados, una vez valorada en conciencia la actividad probatoria desplegada en el acto del plenario ( Art. 741 LECrim. ), son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP, según la redacción vigente a la fecha de los hechos dada por la LO 1/2015 de 30 de marzo . Del mismo es responsable en concepto de autor, material y directo ( art. 28 CP ) Ángel Jesús .

El art. 183.1 CP castiga a ' el que realizare actos de carácter sexual con una menor de 16 años'. Delito que en relación con los elementos que lo integran nos recuerda la STS 396/2018, de 17 de julio, que : ' De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos : de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro'.

La L.O. 1/2015, de 30 de marzo, como se indica en su propio Preámbulo (XXII), introduce la importante novedad de elevar la 'edad de consentimiento sexual' a los 16 años, entendiendo por tal aquella por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. ' De esta manera la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez' .

Pues bien, resulta pacífico por no discutido y plenamente acreditado que cuando los hechos enjuiciados tiene lugar Ángel Jesús tenía 19 años y Claudia 14, es decir, existía entre ellos una diferencia de cinco años, que en esas edades dado el proceso lógico de desarrollo de la personalidad y maduración medias, representa una habitual barrera. No en vano, las edades de cada uno permiten reconocer en el primero la condición de adolescente y en la segunda la de una niña .

Por otro lado, el acusado, que ratificó en el acto del plenario sus manifestaciones realizadas ante el instructor judicial asistido de letrado, folio 27 y 28, al ser preguntado por ello por la defensa letrada de la acusación particular, reconoció entonces parte de los hechos que se le imputan : ' que solamente se enrollaron y fue con el consentimiento de ella. Que también le toco el culo pero fue con consentimiento de esta. Que solo ocurrió una vez. '. ... ' que el dicente no ha realizado tocamientos a Claudia sin consentimiento de ésta'... 'que el día que se enrollo con Claudia fue en el parque que hay entre el DIRECCION002 y el DIRECCION001'. Postura que, de una manera menos clara y abierta, sostuvo en el plenario donde tan solo admitió que se enrollo una vez con ella y siempre con su consentimiento. Es decir, que esgrime como causa exculpatoria de toda responsabilidad el supuesto consentimiento de la menor de 14 años de edad . Motivo por el que resulta de interés recordar la doctrina jurisprudencial que se ha venido manteniendo frente al valor del consentimiento de la menor.

Así la STS nº 226/14 de 18/07/2014 dice : '... Al tratarse de menores de 13 años, el Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.'

Y continúa diciendo: ' en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste'.

En el mismo sentido la STS, sala 2ª nº 480/2016 de 24/05/2016 señala que ' la norma penal establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento de cualquier acción sexual realizada con un menor de trece años, por estimar que la inmadurez psíquica de los menores les impide la libertad de decisión necesaria, por lo que éstas acciones son constitutivas en cualquier caso de un delito de abuso sexual'.

Aseveraciones que a la fecha de autos, con la modificación legal arbitrada a la que se ha hecho referencia, debe entenderse referido a las menores de 16 años. Lo que no es una mera deducción de este órgano sino la deriva adoptada por la jurisprudencia desde la citada STS de 17/6/2018, a cuya estela han sido dictadas otras resoluciones como el ATS de 25/4/19 ó 12/9/19, donde se dice claramente que: ' cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual'.

Por tanto, aun cuando se hubiere acreditado ( que no ha sido el caso ) que Claudia hubiera consentido los tocamientos en su glúteo por parte del acusado, esto hubiera jugado como causa de justificación con efectos exoneradores de responsabilidad penal para el mismo . Pero lo cierto y verdad es que lo que ha quedado probado es que la menor no otorgó su consentimiento, ni de manera previa, por la propia modalidad sorpresiva de la acción, ni de una manera posterior, como se evidenció por su reacción de inmediato rechazo, incluso ofreciendo resistencia, como en el caso que fue derribada al suelo, o alejándose de aquel en busca de la protección de tercero, como ocurre en el DIRECCION001. Así ha resultado acreditado, no solo con el testimonio de la menor, sino con la corroboración que del mismo se ha ofrecido en el plenario de los testigos Caridad y Carlos Daniel, que lo fueron de cada uno de los episodios citados . Y sobre cuyas manifestaciones no tiene este órgano reserva alguna de credibilidad .

Caridad se refirió a Ángel Jesús como 'posesivo' hacia Claudia, ilustrando a la Sala del episodio acontecido en el DIRECCION002, del que se reconoció testigos directo y cualificado, pues era la única persona que acompañaba en ese momento a Ángel Jesús y Claudia. Venían de hacer unas compras cuando, refiere la testigo, Ángel Jesús de manera sorpresiva la tira al suelo, se echa encima y empieza a manosearla, siendo la reacción de Claudia de tratar de quitárselo de encima, de zafarse de él sin conseguirlo, y eso pese a el intento que la propia testigo hizo para separarlos sin éxito, reconoció. No en vano, la presencia en el propio acto del plenario del acusado y su víctima a escasos metros de distancia del Tribunal, ha permitido constatar la considerable diferencia de corpulencia física entre ambos, lo que nos permite imaginar como el cuerpo del acusado sobre el de la menor tumbada en el suelo era factor suficiente de neutralización de cualquier intento para desembarazarse de su agresor, pese a lo cual exteriorizó sus resistencia física .

Por su parte, el también testigo Carlos Daniel, afirmó que en el DIRECCION001 Ángel Jesús 'se pasaba' un poco con Claudia, la agarraba por la cintura la atraía hacia él y le cogía el culo, admitiendo haberlo visto varias veces, conducta que la menor rechazaba, apartándose del acusado e incluso acercándose hasta él como en busca de protección que, admitió le brindaba al afirmar que era una niña chica y yo me ponía entre los dos para protegerla.

En la misma línea de este testimonio también se contó con el dado por Esteban, que admitió como en alguna ocasión, ante el acoso del que venía siendo Claudia por Ángel Jesús y su determinación en cogerle el culo, en alguna ocasión se metió a separarlo dándole un empujón.

En definitiva, se ha contado en el plenario con el testimonio dado por la propia víctima que ha resultado plenamente convincente, sin que se abrigue atisbo de duda alguna sobre su credibilidad . Dando una versión de los hechos plenamente coincidente en lo esencial con la dada en la fase de investigación judicial, en la exploración practicada por el instructor judicial ( folio 77 ). Que aparece corroborada con otros testimonios dados por aquellos que resultaron ser fedatarios de lo que acontecía ante sus propios ojos y que se describe como una claro atentado contra la libertad sexual de la menor, pues no cabe hacer otra interpretación cuando de tocamientos de zonas erógenas de inequívoca significación lúbrica se trata, como es el caso de los glúteos. Sin que se haya apreciado el menor indicio de ánimo espurio o bastardo, máxime si tenemos en cuenta que la iniciativa de la denuncia ni tan siquiera parte de la menor, que trato durante varios meses de ocultar lo que había padecido, siendo realmente absurdo, como hace el acusado, querer explicar la misma por despecho, por no querer él mantener una relación deseada por la menor.

A mayor abundamiento, debemos recordar en cuanto al ánimo libidinoso, y así lo señala la STS Sala 2ª nº 807/2014 de 2/12/2014, que: ' aunque la doctrina jurisprudencial anterior al Código Penal vigente, e incluso alguna sentencia posterior, había considerado que el ánimo libidinoso era un elemento subjetivo de los delitos de abuso sexual, la configuración de esta clase de delitos como atentatorios a la libertad e indemnidad sexual de las víctimas de los mismos, ha revelado la innecesariedad de la concurrencia de tal ánimo, siendo suficiente el conocimiento del significado sexual de la conducta en relación con la libertad o indemnidad sexual de la víctima en ese ámbito de su personalidad'. Y desde luego este Tribunal es incapaz de presumir que el acusado, de 19 años de edad, pudiera ignorar el significado de una conducta como la de manosear los glúteos a una niña de 14 años y considerar que la misma es neutra desde un punto de vista sexual.

En definitiva, queda plenamente acreditada la conducta descrita en los hechos probados llevada a cabo por el acusado, que integra plenamente el tipo penal por el que se le acusa, mediante 'una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos', parafraseando al TC en su Sentencia nº 123/2006 de 24 de abril, lo que hace merecedor a Ángel Jesús del reproche social y, por ende, de la sanción penal.

TERCERO.-Que en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado sostiene la concurrencia de dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada . Concretamente, así lo hace constar en su escrito elevadoa definitivo, en el período invertido por esta Audiencia en la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 27/3/17. El examen de las actuaciones permite constatar que el recurso citado es interpuesto con fecha 7/4/17, siendo admitida su interposición por proveído de 25/5/17 , contestando el Ministerio Fiscal el mismo en fecha 7/7/17 y la acusación particular justo un mes antes. El 19/7/17 se acuerda la remisión de actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo su resolución a la Sección 4ª, que termina haciéndolo por Auto de 10/9/18, que se recepciona por el juzgado de instrucción el 20/10/18. Es decir, tal y como señala la defensa del acusado, el recurso tarda casi 16 meses den ser resuelto, lo que desde luego no es debido o imputable al propio acusado y/o su defensa o representación, y sin que encontremos justificación para ello. Este dilación en la resolución de un trámite procesal exentos de la menor complejidad permite reconocer los contornos de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, pero desde luego, en ningún caso, como muy cualificada como se pretende.

El art. 21.6ª describe las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Pero como queda dicho, en ningún caso cabe ser apreciada como muy cualificada . Al respecto la jurisprudencia bien señalando como no pueden establecerse reglas apriorísticas, especialmente en cuanto al cómputo total del tiempo transcurrido entre el acaecimiento del hecho y su enjuiciamiento en la primera instancia pues aunque hay sentencias del TS, como la Sentencia de 16 de julio de 2004 que parecen exigir alrededor de 7 ú 8 años de tardanza en supuestos de no excesiva complejidad, también hay otras como la Sentencia de 3 de octubre de 2005 del TS que la aprecia muy cualificada en un supuesto en el que se produjo una dilación de 2 años y siete meses y en que transcurrieron poco más de cuatro años hasta recaer sentencia definitiva o la STS de 26 de noviembre de 2001 que la apreció muy cualificada en un supuesto en que los hechos se juzgaron casi cinco años después con paralizaciones de 3 años y medio sin revestir especial complejidad -agresión con navaja- . La escasa complejidad de los hechos no puede, de otra parte, confundirse con su gravedaD. En el caso que se somete a nuestra consideración ya hemos dicho que no puede apreciarse complejidad alguna de ahí así como el de la duración del parón procesal, que no se aprecie por la Sala como muy cualificada.

CUARTO.-En materia de responsabilidad civil dispone el art. 116 CP que 'toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios' . Por tanto estos últimos deben ser acreditados por aquél que los reclama.

En el presente caso se solicita por ambas acusaciones, pública y particular, sea condenado el acusado a indemnizar a la menor Claudia 'en la cantidad de 2.000€ en concepto de daños morales'. No obstante, ni en dichos escrito, ni en las actuaciones, ni en el plenario se indica en modo alguno cuales fueron esos daños morales y la forma en que se manifestaron en la menor o los efectos que produjeron en la misma. Unicamente en el interrogatorio de la misma en la sesión del juicio oral se le pregunto por su propia defensa letrada si a raíz de los hechos enjuiciados ' había sufrido crisis de ansiedad y lo había pasado mal', lo que fue contestado por Claudia con un lacónico si .

Lógicamente, con tal parca dedicación a la acreditación del daño moral sufrido por los tocamientos en los glúteos, este órgano no puede asumir una condena por tal concepto.

QUINTO .-Que en sede de determinación de la pena el art. 183, 1 CP prevé para el delito por el que se condena a Ángel Jesús la imposición de una pena de prisión que va de dos a seis años .

En este caso, donde concurre la atenuante de dilaciones indebidas y por aplicación de la regla 1ª del art. 66 CP, procede la imposición de la pena ' en la mitad inferior a la que fije la Ley para el delito' . Lo que se considera una respuesta punitiva especialmente proporcionada al caso, donde la conducta típica atentatoria contra la libertad e indemnidad sexual de la menor no es especialmente grave por las circunstancias contextuales de la misma ( el autor es una persona con la que mantenía cierto 'tonteo', expresión utilizada por algunos testigos ; se llevan a cabo siempre de manera sorpresiva y con un efectos instantáneo en cuanto a la duración del ataque ; en lugares públicos y en presencia de terceros, con lo que las posibilidades de recibir ayuda siempre existieron ; por encima de las ropa, etc. ) . Lo que nos lleva a la imposición de una pena de dos años de prisión y accesorias legales.

También se solicita la imposición de la medida de libertad vigilada por cinco años, al amparo del art. 192, 1 CP . No obstante, por aplicación de la disposición prevista en el primer párrafo in finedel precepto ('cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor' ), este órgano desiste de su imposición, al considerarla innecesaria . La propia menor ha reconocido que no ha vuelto a tener contacto con el acusado motivo que esgrimimos en apoyo de nuestra decisión.

Postura que igualmente se adopta en el caso de la petición de la prohibición de acercarse y comunicar hecha al amparo del art. 57.1 CP, donde lo que se regula es una facultad discrecional del órgano sentenciador ' atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente' . De nuestro discurso anterior creemos que queda claro que no participamos con la idea de que los hechos hayan sido especialmente graves ni que su autor sea especialmente peligroso.

SEXTO .-Que en aplicación de los dispuesto en los artículos 123 y 124 CP, procede la condena al pago de las costas procesales al condenado, con inclusión de las devengadas por la acusación particular .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesúscomo autor material y directo de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión, habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, con inclusión de las devengadas por la acusación particular .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelaciónante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez díasdesde su notificación .

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.